杭州华联千岛湖创业有限公司、某某娟建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终4623号

上诉人（原审被告）：杭州华联千岛湖创业有限公司，住浙江省淳安县千岛湖镇集贤路****1-2，统一社会信用代码：913301276917000489。

法定代表人：倪苏俏，总经理。

委托诉讼代理人：夏云洲，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**娟，女，1976年5月16日出生，汉族，，住浙江省淳安县

委托诉讼代理人：甘志伟，浙江信仁律师事务所律师。

原审被告：杭州卓润市政园林建设有限公司，，住浙江省淳安县千岛湖镇新安东路****统一社会信用代码：913301274704204802。

法定代表人：黄冠华，总经理。

委托诉讼代理人：王昌华，浙江千岛湖律师事务所律师。

上诉人杭州华联千岛湖创业有限公司（以下简称华联公司）因与被上诉人**娟、原审被告杭州卓润市政园林建设有限公司（以下简称卓润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初1300民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，2012年12月6日，**娟挂靠卓润公司并作为卓润公司的代理人参与华联公司所属华联体育公园休闲中心西九洞景观施工工程的竞标。卓润公司支付保证金300000元。2013年1月28日，华联公司向卓润公司发出《中标通知书》，中标范围：华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心西九洞1-5#球洞绿化工程，中标价6464799元。2013年2月，卓润公司与华联公司签订《绿化工程施工合同》一份，约定华联公司将华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心西九洞1-5#球洞绿化工程承包给卓润公司施工，合同约定开工日期为2013年2月20日，竣工日期为2013年6月30日，合同暂估总价款为6464799元，其中暂估总价的10%作为两年的养护费（自工程竣工验收通过之日起计算）；工程采用施工组织措施费包干，计算时不再调整。本工程按月支付进度款，每月25日进度款按华联公司书面确认函确定的工程量的80%支付（扣除养护费），工程全部完工后，卓润公司提请验收，经华联公司竣工验收合格，卓润公司提请合格的工程结算资料，六个月内结算完成并经双方签字确认，扣除已付款及华联公司代付费用、10%养护费及其他应依约扣除的款项后，剩余款项在经双方确认的结算数额后的一个月内付清。两年养护期内每半年支付一次养护费用，每半年支付养护费用的25%，两年养护期满后，经华联公司验收合格，支付剩余养护费用。另约定若华联公司无合理理由逾期支付工程款，每逾期一日，按当期应付工程进度款的万分之五支付违约金。合同还约定，卓润公司按本合同预估工程款的10%向华联公司提供履约保证金，担保期从递交履约担保时开始至工程竣工验收并移交所有合格竣工资料30日后结束。2013年4月11日，卓润公司与**娟签订《市政、园林工程施工项目承包合同》，约定卓润公司将华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心1-5#球洞绿化工程承包给**娟，合同价款为6464799元，合同价款含工程成本、各种施工组织、技术措施费用（安全生产、文明施工、环境保护等），**娟利润、税金等费用。按卓润公司要求提供相关材料发票；工程结算按卓润公司与建设单位借款价款收取2%后，全部支付给**娟，**娟税金由单位代扣；工程款支付按照建设单位到公司账户款扣除管理费、保险费、税金和材料发票与履约保证金预扣款项外，其余全部结算给**娟。经卓润公司申请，华联公司同意将30万元投标保证金转为履约保证金，余款346479.9元从华联公司支付的工程进度款中扣除，转为履约保证金。2013年10月2日，涉案工程施工完毕，并提请华联公司验收。因双方对工程整改事宜有争议，案涉工程至今未进行验收。华联公司支付工程进度款如下：2013年3月份支付1518777.54元、2013年4月份进度款1451842.74元、2013年5-6月份进度款588652.41元、进贤湾（1-5#）洞坪床及播草进度款657001.26元，合计4216273.95元（其中的346479.9元转为履约保证金）。4216273.95元工程款，华联公司已经支付卓润公司，卓润公司按照约定扣除相应的费用已经全部支付给**娟。2015年9月15日经**娟申请，对案涉华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心西九洞1-5#球洞绿化工程进行造价审计鉴定。2015年10月19日，浙江浙坤工程管理有限公司接受本院的委托。因案涉工程未经竣工验收，双方对**娟已经完成的工程量一直未能达成一致意见，直至2017年5月31日，浙江浙坤工程管理有限公司出具《工程价款鉴定报告书》。该份《工程价款鉴定报告书》系根据双方提出的鉴定方案及提供的报验数据分别作出的鉴定结论。双方除对工程联系单部分的工程量871193元无异议外，对苗木中的大小苗的数据均存在较大分歧，其中按**娟提供的报验数据得出小苗的价格为1384129元，大苗的价格为2811927元，另签证部分的套定额为36409元；按华联公司提供的报验数据得出小苗的价格为1108173元，大苗的价格为1826477元，提前验收部分323683元。**娟起诉至原审法院，请求：一、判令卓润公司与华联公司共同支付**娟工程欠款1846519.79元；二、判令卓润公司与华联公司返还**娟履约保证金646479.9元；三、判令卓润公司与华联公司按每日万分之五支付**娟工程欠款自2014年6月1日以来至付清之日止的逾期付款违约金（暂计算至2015年8月14日为405311.09元）；四、要求华联公司、卓润公司支付鉴定费用30000元；五、本案诉讼费用由华联公司、卓润公司承担。

原审法院认为，**娟与卓润公司之间系挂靠关系，虽然卓润公司与华联公司签订了《绿化工程施工合同》，卓润公司与**娟签订了《市政、园林工程施工项目承包合同》，但是**娟与华联公司、卓润公司之间并非卓润公司承接案涉工程后转包给**娟，而应认定为华联公司将案涉工程发包给不具备资质的**娟，卓润公司同意并非其员工的**娟挂靠在其名下施工，即无施工资质的**娟借用具有资质的卓润公司承建案涉工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”华联公司与卓润公司签订的《绿化工程施工合同》及卓润公司与**娟签订的《市政、园林工程施工项目承包合同》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程虽然尚未验收合格，但是**娟已经完工并提请了华联公司验收，华联公司抗辩认为因双方对工程整改事宜未达成一致意见，所以一直未组织验收，但华联公司未提供相应证据证明这一事实，原审法院对华联公司的这一抗辩理由不予采纳，故本案**娟作为实际施工人有权主张要求卓润公司及华联公司支付工程价款。华联公司在未对工程验收的前提下就对现场工程进行了改造，而华联公司对在对现场改造之前的现状有更加严格且更加便利的保全义务，故本案的工程量，原审法院按鉴定报告书中以按**娟的鉴定方案得出的鉴定结果为准，认定5103658元，因华联公司已经支付4216273.95元，还应支付887384.05元，故**娟预交的30000元鉴定费用，应由华联公司承担，故**娟要求卓润公司支付尚欠工程款的诉讼请求，原审法院予以支持，华联公司作为涉案工程的发包人，应当在欠付工程价款范围内对**娟承担付款责任。因华联公司未组织验收，且在2014年6月份之前对现场进行了改造，故要求**娟在对工程未验收，华联公司未支付剩余工程款的情形下履行苗木养护义务不妥，不应扣除养护费用。虽然《建设工程施工合同》中对履约保证金的退还有约定，但是华联公司实际上已经对未进行竣工验收的工程进行了使用，则履约保证金应该予以退还。履约保证金646479.9元实际由**娟交给卓润公司，以卓润公司的名义交纳给华联公司，华联公司对于收取保证金的金额无异议。故**娟主张要求华联公司返还履约保证金646479.9元的诉讼请求，原审法院予以支持。因华联公司与卓润公司签订的《绿化工程施工合同》及卓润公司与**娟签订的《市政、园林工程施工项目承包合同》无效，故合同中约定的违约条款也无效，**娟要求华联公司、卓润公司按合同约定支付违约金无依据，原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2018年4月9日判决：一、杭州卓润市政园林建设有限公司于判决生效之日起十日内支付**娟工程款887384.05元，杭州华联千岛湖创业有限公司在欠付工程价款范围内对前述款项承担责任；二、杭州华联千岛湖创业有限公司于判决生效之日起十日内返还**娟履约保证金646479.9元；三、杭州华联千岛湖创业有限公司于判决生效之日起十日内支付**娟司法鉴定费30000元；四、驳回**娟的其他诉讼请求。案件受理费29986元，保全费5000元，合计34986元，由**娟负担13806元，由杭州卓润市政园林建设有限公司、杭州华联千岛湖创业有限公司承担21180元。

宣判后，华联公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予以撤销并依法予以改判。一、一审判决认定华联公司将涉案工程发包给不具备资质的**娟与事实严重不符，一审判决认定《绿化工程施工合同》无效严重错误。华联公司的“华联体育公园休闲中心西九洞景观施工工程”是对外公开招标项目，华联公司公开发布招标信息后，卓润公司（原名淳安县市政工程有限公司）参加投标并成功中标。2013年2月，华联公司与卓润公司签订了《华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心1-5#球洞绿化工程施工合同》。**娟只是卓润公司授权委托书授权的代理人参与办理招投标手续。合同明确约定卓润公司不得转包或分包。**娟在本案诉讼中提交的与卓润公司之间于2013年4月11日签订的《市政、园林工程施工项目承办合同》，系卓润公司中标后与**娟签订的内部承包合同，此前华联公司并不知情，该承包合同对华联公司不产生任何法律效力。从上述招投标及签订合同的过程来看，明显是卓润公司通过投标中标，与华联公司签订施工合同后，将施工工程转包给了**娟，而且转包行为华联公司自始至终并不知情。一审判决认定“并非被告卓润公司承接案涉工程后转包给不具备资质的原告”明显错误。卓润公司承接工程后违法转包给**娟的违法后果不应由华联公司承担。因此，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条判定《绿化工程施工合同》无效严重错误。因此，按照合同相对性原则，华联公司与**娟之间并无任何合同关系。二、一审判决依据的《工程价款鉴定报告书》出现两个鉴定结论，一审判决选择**娟造价合同没有法律依据。2017年5月31日，浙江浙坤工程管理有限公司出具的《工程价款鉴定报告书》出现两个不一样的鉴定结果，明显不符合司法鉴定结论的明确性原则。在《工程价款鉴定报告书》的两个结论中，华联公司提供的鉴定资料及数据均是经华联公司与卓润公司共同确认的，合同造价为412952l元（其中养护费用194343元）比较接近客观事实。而**娟提交的部分鉴定资料及数据并未经华联公司与卓润公司共同确认，合同造价为5103658元（其中养护费用245085元）明显缺乏真实数据支撑，不应被采信。按照合同造价412952l元的结论，**娟与卓润公司之间已经结清了工程款，不存在有未结工程款的问题。三、卓润公司在完成施工后，客观上未对绿化苗木进行养护，养护费用并未发生，华联公司不应当承担和支付相应的养护费用。《绿化工程施工合同》第5．1条约定，合同造价中的10％为二年的养护费（养护费自工程竣工验收通过之日起计算），由于卓润公司在完成施工后，客观上未对绿化苗木进行养护，养护费用并未发生，华联公司不应当承担和支付相应的养护费用。四、《绿化工程施工合同》的履约保证金646479．9元是卓润公司支付给华联公司的履约保证金，与**娟无关。由于卓润公司在履行《绿化工程施工合同》中存在违法转包行为，严重违反了合同关于不得转包或分包的约定，卓润公司已经严重违约，因此，该646479．9元履约保证金已经由华联公司按照合同约定予以扣罚。一审判决由华联公司支付给**娟没有任何事实根据和法律依据。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求：l、撤销一审判决第一、二项，改判驳回**娟的诉讼请求。2、撤销一审判决第三项，改判司法鉴定费30000元由**娟承担。3、诉讼费由**娟承担。

被上诉人**娟在二审中答辩称：?一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1、**娟挂靠卓润公司，并作为卓润公司的代理人，参与华联体育公园休闲中心西九洞景观施工工程的竞标，不仅有**娟在原审时提供的证据1以及卓润公司的当庭陈述为证，而且华联公司实际上是明知的，此前**娟曾挂靠另一家公司为华联公司所述的其他工程做过施工。因此原审判决认定华联公司将案涉工程发包给不具备资质的**娟施工，是正确的。2、华联公司在原审质证过程中对于工程价款鉴定报告书并无异议；**娟在质证中提出了异议，却未被采纳。对于鉴定价格问题，《工程价款鉴定报告书》第五条第四项中说明“淳安县人民法院于7月底会同鉴定人员……由于某些特殊原因，部分场地开始使用，使得原告方一直认为现场已经破坏，使得鉴定人员也无从判定现场是否存在被破坏，因为施工完成后，双方都没有留下当时现场完工相关照片。因此，结合双方情况，也争取双方意见，按照他们提供的相关材料。分别鉴定各方造价，最终取证哪份数据，按照法院裁定结果为准”。可见，《工程价款鉴定报告书》出现两个不一样的鉴定结果，实属是无奈之举。**娟在案涉工程完工后即在2013年10月8日书面提请华联公司组织验收，2013年10月30日向华联公司提交了工程竣工验收报告以及附属的材料，但华联公司不仅未组织验收，而且在未验收的情况下单方面对现场工程进行了改造并投入使用，从而改变了现状。因此原审判决据此以有利于**娟的鉴定结果作为裁判依据公平合理，符合证据的分配规则。3、在华联公司未对工程组织验收，也未支付工剩余工程款的情况下，**娟有权行使先履行抗辩权。再者当时华联公司对现场进行改造，**娟的人员也无法进入到现场进行养护。因此华联公司第三条上诉理由不能成立。4、履约保证金646479.9元实际上是**娟缴纳的，**娟依照合同约定将工程完工并交付华联公司验收，华联公司在未验收情况下进行改造与使用，应当认定涉案工程符合质量要求，华联公司理应退还**娟履约保证金646479.9元，**娟就此提出的诉讼请求也应当予以支持。综上所述，原审判决认定案件的基本事实清楚，适用法律正确处理，华联公司提出的上诉请求及事实与理由缺乏事实和法律依据，依法应当维持原判、驳回上诉。

原审被告卓润公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，华联公司的上诉理由不能成立。具体理由与**娟答辩意见一致。

二审中，上诉人华联公司及原审被告卓润公司均未向本院提交新的证据。

被上诉人**娟向本院提交：1、喷播覆绿施工合同复印件；2、承包协议书；3、结算书复印件；4、工程竣工报告单。共同证明**娟挂靠的事实。针对**娟提交的证据，华联公司认为，该些证据不属于二审新证据，且未在二审举证期限内提交，不予质证，对证据三性及证明对象无意见。卓润公司对该些证据三性均无异议。本院认为，**娟提交的证据1、3均为复印件，真实性无法确认，本院不予确认。证据2系甲方杭州萧山凌飞环境绿化有限公司与乙方华联进贤湾国际旅游度假区亚山山地体育休闲中心喷播覆绿工程（承包人**娟）签订的工程项目经济承包协议书，证据4为千岛湖镇进贤湾亚山区块体育休闲中心喷播覆绿工程竣工报告单。证据2、证据4的证明对象与本案所涉工程无关联性，不能达到**娟的证明目的。

根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。

本院认为：本案的争议焦点在于，案涉《绿化工程施工合同》效力、鉴定结论的采纳、养护费用及履约保证金的问题。关于合同效力问题，卓润公司与**娟均主张**娟系挂靠卓润公司进行案涉项目施工，**娟并非卓润公司员工，原审法院结合**娟参与了《绿化工程施工合同》招投标过程及《市政、园林工程施工项目承包合同》签订等事实认定**娟系挂靠卓润公司施工，并认定《绿化工程施工合同》与《市政、园林工程施工项目承包合同》均无效并无不当。因**娟系挂靠卓润公司进行施工，其可向华联公司主张工程款，一审法院认定卓润公司承担支付工程款责任、华联公司在欠付款范围内承担责任，因卓润公司未提起上诉，本院对该项予以维持。关于鉴定结论的问题，**娟在2013年10月30日向华联公司提交验收报告，案涉工程至今未验收，因华联公司在案涉工程尚未验收的情况下就进行了改造，导致现场状况鉴定人员无法确认并按照华联公司及**娟提交的方案作出两个鉴定结果，原审法院据此采信鉴定报告书中以按**娟的鉴定方案得出的鉴定结果为准并无不当。关于养护费用的问题，原审法院认为因华联公司未组织验收且在2014年6月份之前对现场进行了改造，故要求**娟履行苗木养护义务不妥，养护费用不应扣除并无不当。华联公司主张因没有发生养护的客观事实故不应支付养护费用，本院不予支持。关于履约保证金的问题，因卓润公司确认该笔款项系**娟缴纳，履约保证金应退还**娟。华联公司认为该笔款项系卓润公司缴纳且存在转包情况不应予以退还的主张不能成立。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18875元，由杭州华联千岛湖创业有限公司负担。（杭州华联千岛湖创业有限公司已向本院预缴上诉案件受理费29986元，杭州华联千岛湖创业有限公司于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费11111元）

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　艳

审 判 员　　盛　峰

审 判 员　　睢晓鹏

二〇一八年八月三十日

法官助理　　曹姝隽

书 记 员　　袁其伟