***与杭州卓润市政园林建设有限公司（变更前名称为淳安县市政工程有限公司）、杭州华联千岛湖创业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省淳安县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0127民初1300号

原告：***女，汉族，1976年5月16日出生，住淳安县。

委托代理人：甘志伟，浙江信仁律师事务所律师。

委托代理人：马超群，浙江信仁律师事务所律师。

被告：杭州卓润市政园林建设有限公司（变更前名称为淳安县市政工程有限公司），住所地：淳安县。

法定代表人：黄冠华，总经理。

委托代理人：王昌华，浙江千岛湖律师事务所律师。

被告：杭州华联千岛湖创业有限公司，住所地：淳安县。

法定代表人：倪苏俏，执行董事兼总经理。

委托代理人：孙一丁，系公司员工。

委托代理人：丰晓红，系公司员工。

原告***诉被告杭州卓润市政园林建设有限公司（以下简称卓润公司）、杭州华联千岛湖创业有限公司（以下简称华联公司）建设工程施工合同纠纷，本院于2016年4月5日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2016年4月28日第一次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人甘志伟，被告卓润公司的委托诉讼代理人王昌华，被告华联公司的委托诉讼代理人程技重、丰晓红到庭参加诉讼。因原告申请鉴定，故于2017年7月18日第二次公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人甘志伟，被告卓润公司的委托诉讼代理人王昌华，被告华联公司的委托诉讼代理人孙一丁、丰晓红到庭参加诉讼。依原告的申请，对被告杭州华联千岛湖创业有限公司名下价值200万元的财产采取了保全措施。本案经审委会讨论，现已审理终结。

原告起诉称：2012年12月6日，原告挂靠被告卓润公司名义参与了被告华联公司所属华联体育公园休闲中心西九洞景观施工工程的竞标，并支付了30万元的投标保证金。2013年1月28日，被告华联公司向被告卓润公司发出《中标通知书》，中标范围为：华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心西九洞1-5#球洞绿化工程，中标价为：6464799元。2013年2月，被告卓润公司与被告华联公司签订《绿化工程施工合同》一份，约定被告华联公司将其华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心1-5#球洞绿化工程承包给被告卓润公司施工，合同约定开工日期为2013年2月20日，竣工日期为2013年6月30日。合同暂估总价款为6464799元，其中暂估总价的10%为两年的养护费（自工程竣工验收通过之日起至计算）；工程采用施工组织措施费包干，结算时不再调整。本工程按月支付进度款，每月25日进度款按被告华联公司书面确认函确定的工程量的80%支付（扣除养护费），工程全部完工后，被告卓润公司提请验收，经被告华联公司竣工验收合格，被告卓润公司提请合格的工程结算资料，六个月内结算完成并经双方签字确认，扣除已付款项及被告华联公司代付费用、10%养护费及其他应依约扣除的款项后，剩余款项在经双方确认的结算数额后的一个月内付清。两年养护期内每半年支付一次养护费用，每半年支付养护费用的25%，两年养护期满后，经被告华联公司验收合格，支付剩余养护费用。另外约定若被告华联公司无合理理由逾期支付工程款，每逾期一日，按当期应付工程进度款的万分之五支付违约金。合同还约定，被告卓润公司按本合同预估工程款的10%向被告华联公司提供履约保证金，担保期从递交履约担保时开始至竣工验收并移交所有合格竣工资料30日后结束。

2013年2月20日，原告组织人员、机械等进场施工。2013年4月11日，原告与被告卓润公司补签《市政、园林工程施工项目承包合同》一份，约定被告卓润公司在收取2%管理费后将华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心1-5#球洞绿化工程承包给原告，工程款支付按建设单位到被告卓润公司账户扣除管理费、保险费、税金及材料发票等款项，其余全部结算给原告，并就事项作了约定。同日，被告卓润公司致函被告华联公司，申请将30万元投标保证金转为履约保证金，余款346479.9元从被告华联公司支付的工程进度款中扣除，转为履约保证金。施工过程中，由于被告华联公司就球场尽管要求施工方案现场调整，双方决定施工最终以实际种植情况决定，因此工期一再拖延。另外，被告华联公司在未与施工方协商下，将部分草籽播种区域（47005平方米）移交给案外第三人美侬公司施工。2013年10月2日，原告已将华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心1-5#球洞撒播草种区域平整完毕，同月8日书面提请被告华联公司验收。2013年10月30日，原告向被告华联公司提交了《工程竣工报验单》及附属材料，但被告华联公司未予以回复，也未组织验收，而是一直拖延。2014年上半年，被告华联公司在未组织工程验收情况下，单方对华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心1-5#球洞现场进行了重新施工，将高尔夫球场改成马术公园，破坏了原有的绿化景观。迫于无奈，原告又于2014年6月10日以被告卓润公司名义重新向被告华联公司递交了工程决算书和绿化工程竣工资料。但被告华联公司仍以各种理由推脱与拖延。为了早日结算工程款，原告数十次催促被告华联公司，并在作出让步的情况下与被告华联公司签署了数份工程联系单。即便如此，被告华联公司仍拖延结算，以至于原告的利益受到了较大的损失。

经计算与确认，被告华联公司支付2013年3月份进度款1518777.54元、2013年4月份进度款1451842.74元、2013年5-6月份进度款588652.41元、进贤湾（1-5#）洞坪床及播草进度款657001.26元，合计4216273.95元（其中的346479.9元转为了履约保证金）。根据原告的决算，本工程的工程款应为6062793.74元，其中：合同内工程款为5676741元，合同外增加的工程款为386052.74元，扣除已支付的进度款，被告华联公司应再支付工程款1846519.79元。并且，被告华联公司也应将履约保证金646479.9元退还原告，两项合计2492999.69元。

为了拿回应付的工程款及履约保证金，原告多次与二被告协商，但由于被告华联公司拒不对工程进行结算，被告卓润公司也因此未支付原告工程款。据此。为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。2015年9月15日，原告向贵院申请对案涉华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心西九洞1-5#球洞绿化工程进行审计鉴定，并交纳鉴定费30000元。故要求：一、判令被告卓润公司与杭州华联公司共同支付原告工程欠款1846519.79元；二、判令被告卓润公司与被告华联公司泛函原告履约保证金646479.9元；三、判令被告卓润公司与华联公司按每日万分之五支付原告工程欠款自2014年6月1日以来至付清之日止的逾期付款违约金（暂计算至2015年8月14日为405311.09元）；四、要求两被告支付鉴定费用30000元；五、本案诉讼费用由被告承担。

被告卓润公司答辩称：原告诉请中要求被告卓润公司与被告华联公司共同支付工程款是不能成立的。根据被告卓润公司与原告的承包合同约定，被告卓润公司拿到的工程款扣除相应的费用已经支付给原告了。被告卓润公司与被告华联公司之间签订的施工合同是合法有效的，根据合同约定，工程款应首先支付给被告卓润公司，被告卓润公司扣除相应费用将余款支付给原告。

被告华联公司答辩称：本案工程至今未竣工验收，现场已经有大量苗木死亡或者种植苗木规格偏小不符合招标文件和合同约定，涉案工程质量存在不合格情况，原告无权要求答辩人支付相应的工程款。答辩人对绿化工程的调整及改变是符合招标文件和合同要求的，不存在擅自变更合同的情况。如果工程质量合格，在工程结算过程中应该扣减死亡和不合格苗木的相应工程价款及10%的养护费用。履约保证金与原告是没有合同关系的，且履约保证金是被告卓润公司支付给被告华联公司的，并不是原告支付的。逾期违约金与原告是没有合同关系的，不存在支付逾期违约金的情况。

原告针对二被告的答辩，补充陈述如下：涉案工程实际是原告挂靠被告卓润公司承包被告华联公司的涉案工程，而非内部承包关系，对外来讲应当是被告卓润公司、被告华联公司承担共同支付工程款的义务。被告华联公司应当支付被告卓润公司，被告卓润公司应当扣除相应的费用支付给原告，从形式上来讲，两被告签订的合同有效，从实际上来讲，挂靠承包工程，对原告来讲是无效的。工程实际施工，作为发包方应该按实际施工的工程量向实际施工人支付工程款。起诉以后的管理费不予计算，其他实际发生的税金应按照约定支付。涉案工程在2013年10月30日就以被告卓润公司的名义提请被告华联公司验收，并将有关的竣工验收的材料交给被告华联公司，但被告华联公司迟迟不组织验收，且在2014年4、5月份开始在涉案工程范围内进行改造，将高尔夫球场改成马术公园，应视为被告华联公司已经在实际使用涉案工程。根据最高院关于建设施工的有关司法解释，对于未通过双方竣工验收而实际使用的应认定该工程合格。被告华联公司说苗木死亡或者出现苗木规格偏小等情况，是因为被告华联公司一直不组织验收，不支付工程款。原告及被告卓润公司告知被告华联公司行使先履行抗辩权，这些责任都在于被告华联公司。尽管被告存在擅自改变绿化工程，但是原告都是按照实际施工的工程量要求结算的，提请的工程量并不包括美侬公司的工程量。

原告在起诉的数额中按照合同的约定，每半年支付一个养护费用，未到养护期的费用，起诉的时候没有包括在内，在起诉的金额中予以相应的扣除。

履约保证金实际是原告支付的。根据合同的约定，被告华联公司早就应当将履约保证金退还，但是至今未退还。原告挂靠被告卓润公司与被告华联公司签订的合同中明确了被告华联公司与其支付款项应当支付违约金并承担相应的违约责任。实际情况中，被告华联公司逾期不组织验收且拖延支付工程款的行为客观上已经给原告造成了巨大的经济损失，被告华联公司从中受益，因此，原告要求被告华联公司支付违约金的请求合理。

原告向本院提交如下证据材料：

1、淳安县市政工程有限公司市政、园林工程施工承包合同1份（复印件），证明申请人挂靠被告卓润公司资质承包的事实；

2、绿化工程施工合同1份、绿化工程质量保修（养护）书1份（均为复印件），证明二被告之间的承包合同及双方关于工程施工有关事项的约定；

3、工程联系单1份（复印件），证明施工方案调整的事实；

4、工程竣工验收报告1份（含决算书、竣工图）及附件4份（均为原件），证明向被告华联公司提交竣工结算资料及工程决算金额的事实；

5、工程联系单4份（复印件，加盖被申请人卓润公司的公章，其中附件均为复印件），证明合同外增加的工程量；

6、竣工图1份（光盘一张），证明原告实际施工的工程量；

7、照片48张（打印件），证明被告华联公司对涉案工程改造，对现场造成了破坏的场景；

被告卓润公司质证如下：对原告提供的证据均无异议。

被告华联公司质证如下：对原告提供的证据1的真实性不予认可，华联公司不清楚原告与被告卓润公司的关系；对证据2的三性均无异议；对证据3的真实性没有异议，工程方案确实有调整过；对证据4的真实性不予认可，申请人没有提交竣工资料、苗木验收表、最终调整对照表，且没有被告卓润公司的盖章；对证据4需要等到工程审计鉴定之后才能予以质证；对证据5的真实性无异议，但是工程量需要等到工程审计鉴定之后才能予以质，而且联系单3工程签证单里有俞矫健签字并加盖了被告卓润公司的印章，证明原告是认可俞矫健签字的；对证据6的真实性无法核实；对证据7，大部分照片是在4号球洞及人工湖周边区域拍的，区域比较小并非整个涉案工程的全部现状。有些照片不是涉案工程现场是其他工程的。

被告卓润公司未向本院提交证据材料。

被告华联公司向本院提交如下证据：

第一组证据：1、建设工程施工投标文件及投标文件签署授权委托书2份（复印件，与原件核对一致），证明原告代表被告卓润公司参与涉案工程招投标的事实；

2、华联体育公园休闲中心西九洞景观施工工程询标事项1份（复印件，与原件核对一致），证明一：被告卓润公司同意被告华联公司增加或者减少涉案工程内容；证明二：涉案工程验收要求成活率100%；证明三：被告卓润公司承诺承担案涉苗木竣工验收前的成品保护责任；证明四：涉案工程结算总价应优惠两个点；

第二组证据：工程联系单及签收单6份（复印件，与原件核对一致），证明涉案工程验收情况及原告消极对待竣工验收工作；

第三组证据：1、卓润（1-5）小苗验收结算面积表及4#洞及人工湖苗木验收表2份（复印件，与原件核对一致），证明一：案涉小苗的结算面积；证明二：4号洞及人工湖边移植区域苗木提前验收数量及面积；证明三：俞达成系被告卓润公司施工代表；

2、绿化工程1-5#苗木验收工程量确认总表及其苗木验收表格（细化）2份（复印件，与原件核对一致），证明涉案苗木现场验收数量；

3、卓润喷播草种面积及坪床面积工程量确认、工程联系单（编号112005）及相应工程图纸3份（复印件，与原件核对一致），证明一：案涉喷播草种以及坪床测量面积；证明二：俞矫健系被告卓润公司施工代表；

4、工程联系单（编号111801）1份（复印件，与原件核对一致），证明一：涉案苗木数量按实际成活数量验收；证明二：案涉喷播草种以及坪床面积及测量面积为准；

第四组证据：1、通知、工程联系单及回函4份（复印件，与原件核对一致），证明一：被告卓润公司及原告***经通知仍不进行养护施工；证明二：原告拒不返还案涉竣工验收资料。

原告对被告华联公司提供的证据质证如下：

第一组证据：对证据1的真实性无异议，与原告和被告卓润公司签订的承包合同相结合，能证明原告挂靠被告卓润公司承包案涉工程的事实；对证据2的真实性无异议；

第二组证据：对证据1，俞矫建签的工程单014是原告向被告华联公司提交验收之前，且该联系单的项目名称仅是体育公园草坪建植这部分内容。原告做的工程包括三部分：乔木、灌木、草坪。草坪是最后做的，当时被告华联公司来了个新的负责人总监，要求原告做草坪的每道工序都要做完验收再进行下一道工序，俞矫建签的工程单只是对做草坪的一道工序做验收，对016联系单的真实性有异议，王爱素并不是原告确认的施工人员，且从日期来看已经是2013年11月8日，整个工程在2013年10月30日已经提请被告华联公司进行验收。内容针对体育公园草坪种植，不予认可。对140610-2工程联系单的真实性无异议，当时草坪喷洒中式被告华联公司将相当部分的草坪面积另行承包给美侬公司。并不是对原告所施工的全部绿化面积进行验收确认的情况。对2014年12月份的工程单的真实性无异议，该联系单是在被告华联公司一直拖延验收和支付工程款的情况下，被告华联公司交给原告，原告在这份联系单中明确了立场。对原告2015年1月6日拿回的报验单的真实性无异议，但原告只拿回了一份，原告已经把所有的验收资料给了被告华联公司，原告拿回来一份不影响被告华联公司对案涉工程进行审计查验的条件。这组证据不能证明涉案工程的验收情况及原告消极对待竣工验收的事实。

第三组证据：对证据1本身的真实性予以认可，该部分的验收表是在被告华联公司对4号球洞及人工湖边进行改造，在改造前被告华联公司通知原告方派人把准备挖掉的范围内的苗木进行清点的数据，跟原告提供给法院的图是相对应起来的。对卓润（1-5）小苗验收结算表不予认可，该表中没有任何一方的签字盖章。对证据2中绿化工程1-5#苗木验收工程量确认总表不予认可，该表中没有任何一方的签字盖章。对苗木验收表格，该表格当中都是俞达成本人签字的，但是只有部分签名是俞达成本人签的。被告华联公司将现场破坏以后将剩余的苗木进行清点。被告华联公司提出的对涉案苗木进行验收的说法与其在庭审中陈述的涉案工程至今未验收的说法是矛盾的。对证据3中编号为112005的工程联系单真实性予以确认，原告方增加的工程量，对方予以确认。对证据3中卓润喷播草种面积及坪床面积工程量确认表不予认可，没有任何一方的签字盖章。证据3中恒力市政、被告卓润公司与美侬公司景观区播种的表真实性无异议，着是为了区分原告和美侬公司的工程量。对1-5号草坪示意图的真实性予以认可。对111801工程联系单真实性无异议，工程联系单里面的内容与原告方提供的一致。实际存活数量应当是原告实际完工以后交付的数量而不是被告破坏后的数量。如果把被告将现场破坏后的数量作为验收或结算的依据是不公平的。

对第四组证据，通知、工程联系单及回函并不是直接交给原告的，是发到原告个人邮箱内的。但是发过来的时候原告并不知晓，应当通知原告。对回函的真实性予以认可，是原告在2015年5月29日收到被告华联公司邮件后就相关事项向被告华联公司表明态度，以被告卓润公司的名义发的。但是该组证据不恩能够证明被告华联公司的证明对象。

被告卓润公司的质证意见与原告一致。

应原告申请对案涉华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心西九洞1-5#球洞绿化工程进行造假审计鉴定，本院向双方当事人出示《工程价款鉴定报告书》一份（原件）。

原告在发表质证意见之前申请鉴定人陈某到庭接受双方当事人及法庭的质询。结合陈某的回答原告发表质证意见如下：鉴定机构的鉴定程序违法，根据相关规定，鉴定机构应该指派注册造价师负责鉴定，但是本案的鉴定人陈某不具备注册造价师资格，每项司法鉴定业务要有三名以上鉴定人且具备注册造价师资格，但是本案中只有陈某一个鉴定人且不具备注册造价师资格，程序违法；对鉴定报告的真实性有异议，鉴定机构应该独立完成鉴定情况，但是鉴定机构仅罗列了原被告双方的意见，根据该意见分别作出了鉴定结论，没有提供具有司法参考价值的鉴定意见，同时鉴定过程中描述的美容特别是原被告双方有无破坏现场没有采取客观公正的现场勘查，且对平整场地及种植土重要的数据进行了误算，内容不客观公正。该份报告书不应被采纳。

被告卓润公司的质证意见与原告一致。

被告华联公司质证如下：鉴定机构曾要求到现场勘查，但是原告拒绝，因此鉴定结构的结论只能依据书面材料。鉴定报告书可以作为法庭裁判的依据，请求按照鉴定报告第7项第1点进行裁判。

本院对原被告双方提供的证据认证如下：

原告的证据1，被告卓润公司对承包合同无异议，本院予以采信；

证据2、3，二被告均无异议，本院予以采信；

证据4、5、6是作为原告提交评估鉴定的检材，待对工程价款鉴定报告书进行分析时一并进行阐述；

证据7，照片及光盘可以看出案涉工程在拍照时的现状，但是无法显示出被告华联公司对现状的破坏及破坏的程度。

被告华联公司的证据：第一组证据，原告与被告卓润公司均无异议，本院予以采信；

第二组、第三组证据均为被告华联公司提交评估鉴定的检材，待对工程价款鉴定报告书进行分析时一并进行阐述；

第四组证据，原告对收到通知、工程联系单及回函的事实予以认可。案涉工程至今未竣工验收，对这一情况，本院予以确认。

《工程价款鉴定报告书》及鉴定人庭审陈述。原告申请鉴定，但是不认可鉴定结论，认为程序违法，且数据进行了误算。本院认为，本次鉴定的鉴定人之一为造价员陈某，还有案涉项目负责的造价工程师审核签字确认，程序正当。本院对《工程价款鉴定报告书》予以认可，双方争议的工程量本院将结合鉴定报告书中的相关数据予以综合认定。

根据证据的分析认定并结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下：

2012年12月6日，原告挂靠被告卓润公司并作为被告卓润公司的代理人参与被告华联公司所属华联体育公园休闲中心西九洞景观施工工程的竞标。被告卓润公司支付保证金300000元。2013年1月28日，被告华联公司向被告卓润公司发出《中标通知书》，中标范围：华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心西九洞1-5#球洞绿化工程，中标价6464799元。2013年2月，被告卓润公司与被告华联公司签订《绿化工程施工合同》一份，约定被告华联公司将华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心西九洞1-5#球洞绿化工程承包给被告卓润公司施工，合同约定开工日期为2013年2月20日，竣工日期为2013年6月30日，合同暂估总价款为6464799元，其中暂估总价的10%作为两年的养护费（自工程竣工验收通过之日起计算）；工程采用施工组织措施费包干，计算时不再调整。本工程按月支付进度款，每月25日进度款按被告华联公司书面确认函确定的工程量的80%支付（扣除养护费），工程全部完工后，被告卓润公司提请验收，经被告华联公司竣工验收合格，被告卓润公司提请合格的工程结算资料，六个月内结算完成并经双方签字确认，扣除已付款及被告华联公司代付费用、10%养护费及其他应依约扣除的款项后，剩余款项在经双方确认的结算数额后的一个月内付清。两年养护期内每半年支付一次养护费用，每半年支付养护费用的25%，两年养护期满后，经被告华联公司验收合格，支付剩余养护费用。另约定若被告华联公司无合理理由逾期支付工程款，每逾期一日，按当期应付工程进度款的万分之五支付违约金。合同还约定，被告卓润公司按本合同预估工程款的10%向被告华联公司提供履约保证金，担保期从递交履约担保时开始至工程竣工验收并移交所有合格竣工资料30日后结束。

2013年4月11日，被告卓润公司与原告签订《市政、园林工程施工项目承包合同》，约定卓润公司将华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心1-5#球洞绿化工程承包给原告，合同价款为6464799元，合同价款含工程成本、各种施工组织、技术措施费用（安全生产、文明施工、环境保护等），原告利润、税金等费用。按卓润公司要求提供相关材料发票；工程结算按卓润公司与建设单位借款价款收取2%后，全部支付给原告，原告税金由单位代扣；工程款支付按照建设单位到公司账户款扣除管理费、保险费、税金和材料发票与履约保证金预扣款项外，其余全部结算给原告。

经被告卓润公司申请，被告华联公司同意将30万元投标保证金转为履约保证金，余款346479.9元从被告华联公司支付的工程进度款中扣除，转为履约保证金。2013年10月2日，涉案工程施工完毕，并提请被告华联公司验收。因双方对工程整改事宜有争议，案涉工程至今未进行验收。

被告华联公司支付工程进度款如下：2013年3月份支付1518777.54元、2013年4月份进度款1451842.74元、2013年5-6月份进度款588652.41元、进贤湾（1-5#）洞坪床及播草进度款657001.26元，合计4216273.95元（其中的346479.9元转为履约保证金）。4216273.95元工程款，被告华联公司已经支付被告卓润公司，被告卓润公司按照约定扣除相应的费用已经全部支付给原告。

2015年9月15日经原告申请，对案涉华联进贤湾国际旅游度假区体育休闲中心西九洞1-5#球洞绿化工程进行造价审计鉴定。2015年10月19日，浙江浙坤工程管理有限公司接受本院的委托。因案涉工程未经竣工验收，双方对原告已经完成的工程量一直未能达成一致意见，直至2017年5月31日，浙江浙坤工程管理有限公司出具《工程价款鉴定报告书》。该份《工程价款鉴定报告书》系根据原被告提出的鉴定方案及提供的报验数据分别作出的鉴定结论。双方除对工程联系单部分的工程量871193元无异议外，对苗木中的大小苗的数据均存在较大分歧，其中按原告提供的报验数据得出小苗的价格为1384129元，大苗的价格为2811927元，另签证部分的套定额为36409元；按被告华联公司提供的报验数据得出小苗的价格为1108173元，大苗的价格为1826477元，提前验收部分323683元。

本院认为，本案原告与被告卓润公司之间系挂靠关系，虽然被告卓润公司与被告华联公司签订了《绿化工程施工合同》，被告卓润公司与原告签订了《市政、园林工程施工项目承包合同》，但是原告与二被告之间并非被告卓润公司承接案涉工程后转包给原告，而应认定为被告华联公司将案涉工程发包给不具备资质的原告，被告卓润公司同意并非其员工的原告挂靠在其名下施工，即无施工资质的原告借用具有资质的被告卓润公司承建案涉工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”被告华联公司与被告卓润公司签订的《绿化工程施工合同》及被告卓润公司与原告签订的《市政、园林工程施工项目承包合同》应属无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程虽然尚未验收合格，但是原告已经完工并提请了被告华联公司验收，华联公司抗辩认为因双方对工程整改事宜未达成一致意见，所以一直未组织验收，但华联公司未提供相应证据证明这一事实，本院对华联公司的这一抗辩理由不予采纳，故本案原告作为实际施工人有权主张要求被告卓润公司及华联公司支付工程价款。华联公司在未对工程验收的前提下就对现场工程进行了改造，而华联公司对在对现场改造之前的现状有更加严格且更加便利的保全义务，故本案的工程量，本院按鉴定报告书中以按原告的鉴定方案得出的鉴定结果为准，认定5103658元，因华联公司已经支付4216273.95元，还应支付887384.05元，故原告预交的30000元鉴定费用，应由被告华联公司承担，故原告要求被告卓润公司支付尚欠工程款的诉讼请求，本院予以支持，被告华联公司作为涉案工程的发包人，应当在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任。因被告华联公司未组织验收，且在2014年6月份之前对现场进行了改造，故要求原告在对工程未验收，被告未支付剩余工程款的情形下履行苗木养护义务不妥，不应扣除养护费用。虽然《建设工程施工合同》中对履约保证金的退还有约定，但是被告华联公司实际上已经对未进行竣工验收的工程进行了使用，则履约保证金应该予以退还。履约保证金646479.9元实际由原告交给被告卓润公司，以被告卓润公司的名义交纳给被告华联公司，被告华联公司对于收取保证金的金额无异议。故原告主张要求被告华联公司返还履约保证金646479.9元的诉讼请求，本院予以支持。因被告华联公司与被告卓润公司签订的《绿化工程施工合同》及被告卓润公司与原告签订的《市政、园林工程施工项目承包合同》无效，故合同中约定的违约条款也无效，原告要求被告按合同约定支付违约金无依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告杭州卓润市政园林建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款887384.05元，被告杭州华联千岛湖创业有限公司在欠付工程价款范围内对前述款项承担责任；

二、被告杭州华联千岛湖创业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***履约保证金646479.9元；

三、被告杭州华联千岛湖创业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***司法鉴定费30000元；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29986元，保全费5000元，合计34986元，由原告***负担13806元，由被告杭州卓润市政园林建设有限公司、杭州华联千岛湖创业有限公司承担21180元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　孙　婷

人民陪审员　　徐国荣

人民陪审员　　胡水平

二〇一八年四月九日

书　记　员　　徐　苗

本案引用的法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。