万丽华、福建省鑫荣建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽09民终610号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年8月8日出生，住东侨经济技术开发区。

委托诉讼代理人：肖文桂，福建远见律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福建省鑫荣建筑工程有限公司，住所地东侨经济技术开发区福宁北路1号（东城水岸）3幢18层1801-1804，统一社会信用代码91350902056104677M。

法定代表人：林聪勇，总经理。

委托诉讼代理人：胡振鼎，福建惠尔律师事务所律师。

委托代理人：黄文煜，男，汉族，1989年7月12日，住福建省宁德市蕉城区。

上诉人***与上诉人福建省鑫荣建筑工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人肖文桂、上诉人福建省鑫荣建筑工程有限公司（以下简称鑫荣公司）的委托诉讼代理人胡振鼎、黄文煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求；1、撤销原审判决第二项“驳回***的其他诉讼请求”，依法改判支持其一审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用全部判由被上诉人承担。事实与理由；

一、原审判决对于合同无效后责任的认定是错误的。

《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《中华人民共和国合同法》第五十二条：……“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，涉案合同是因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效，无效原因本不是一方行为所致，但鑫荣公司作为有建筑施工企业资质的总承包单位，理应清楚分包单位应当具备相应的资质条件，在将工程发包之前应当对承包人的资质严格审查，而且还应当在合同签订之前对***尽到告知和阐明义务，从而避免无效合同的产生。但鑫荣公司由于对分包单位应当具备相应的资质条件未予以详细了解，且在签订之前就明知***是无资质的外来农民工，导致涉案合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效，给相信合同有效并做了准备工作（比如***已向鑫荣公司转账了50万元的履约保证金）的***造成了损失，鑫荣公司存有重大过失，属于《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，故鑫荣公司对涉案合同无效存在全部过错，而***对涉案合同无效不存在过错。

二、原审判决以案涉《施工合同》中关于利息的约定属于无效条款和***对导致案涉合同无效也存在过错为理由，对***请求鑫荣公司按照案涉合同约定支付从2015年6月30日起至2020年1月8日止的利息543000元不予支持，是错误的。

（一）本案中，虽然涉案合同无效，但《泥水班组工程施工合同》中关于利息约定条款应认定为有效，鑫荣公司应按月利率2%向***支付利息。

1、法律并不禁止当事人就损失的补偿进行约定，此为当事人对自己的权利作出的处分。根据《泥水班组工程施工合同》第十一条第一款约定：“乙方在合同签订当天必须向甲方缴纳人民币50万元作为施工保证金，该工程必须在三个月内动工若超过三个月时仍未动工则甲方必须按月2%的利息支付给乙方……”，可以证实，若案涉工程未在三个月内动工，鑫荣公司必须按月2%向***支付利息，从该款文字表述看，“甲方必须按月2%的利息支付给乙方”并不是指违约金，应视为因案涉工程无法按期动工，鑫荣公司对***损失的补偿；从商业习惯上分析，***为准备合同的履行预先交付50万元施工保证金，现案涉工程未在三个月内动工，***因此遭受的损失应属于补偿范围。本案中，即使《泥水班组工程施工合同》无效，鑫荣公司亦应按月利率2%（以50万元为基数）对***因此造成的损失进行补偿，因为法律并不禁止当事人就损失的补偿进行约定，此为当事人对自己的权利作出的处分。

2、合同结算和清理的条款在法律效力上具有独立性和约束力。本案中，不能机械的认为《泥水班组工程施工合同》无效而《泥水班组工程施工合同》第十一条中关于保证金的返还以及利息的补偿条款就必然无效。在本案中，《施工合同》第十一条中对合同保证金的返还以及利息的补偿等属于合同事务性的安排，应当属于合同结算和清理的条款，即《泥水班组工程施工合同》第十一条在法律效力上具有独立性和约束力，应当认定为有效。因此，鑫荣公司应承担支付利息（以50万元为基数，按月利率2%）的责任。

3、利息作为法定孳息，一般不属于违约责任的范畴。如果合同被认定为无效，那么根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因该合同取得的财产，应当予以返还。具体到本案中，鑫荣公司已通过《泥水班组工程施工合同》取得了***给付的50万元施工保证金，《泥水班组工程施工合同》无效，这笔50万元款项应返还给***。又根据《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第二款“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”之规定，既然双方当事人已在《泥水班组工程施工合同》中约定若案涉工程超过三个月仍未动工则鑫荣公司必须按月2%向***支付利息，那么***请求鑫荣公司返还50万元保证金并按月2%支付利息，合法有据，应予以支持。

（二）鑫荣公司对案涉合同无效存在全部过错

从本上诉状第一大点的分析来看，鑫荣公司对案涉合同无效存在全部过错。本案的在案证据及事实表明，鑫荣公司明知涉案工程已无法动工后，不仅没有如实告知***涉案工程已无法动工的事实，且无视***的催促，还一直占用***交付的50万元保证金不予返还且不支付利息，客观上造成***的利息损失，故***主张鑫荣公司按月2%支付利息合理有据、合法有据。

三、第一审人民法院经审理认定案涉合同无效时，机械适用“不告不理”原则，仅就原告的诉讼请求进行审理，没有向***释明变更或者增加诉讼请求，没有告知***一并提出合同无效的损害赔偿等相应诉讼请求，这是错误的。依据最高人民法院于2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36.【合同无效时的释明问题】之规定，***请求二审法院向***直接释明并依法改判。

鑫荣公司辩称，一审判决案涉合同无效是正确的，鑫荣公司一审已提供了文件明确工程承包需要资质，且是法律法规强制性规定的，根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷的司法解释规定，应认为合同无效。合同中相关约定无效，一审对利息判决认定是正确的。最后，一审程序审理合法，***方对相应的法律后果都是应知的，对方要是觉得一审程序有问题应该在一审庭审时就提出来，一审已经审理清楚，不存在遗漏。

鑫荣公司上诉请求：撤销（2020）闽0902民初1253号民事判决书中鑫荣公司返还***履约保证金50万元的判决，改判驳回***的全部诉讼请求。事实和理由：

一、鑫荣公司与***签订的案涉《水泥班组工程施工合同》（下简称案涉合同）第十一条约定，保证金与第一期进度款一并退还，因工程未施工，第一期进度款付款时间未到，***要求返还保证金的条件未成就，主张返还保证金不应予以支持。

二、即使认为***要求返还保证金的条件已成就，起诉也已超过诉讼时效，其诉讼请求均应全部驳回。

众所周知，2015年案涉工程的建设业主单位福建中豪房地产开发有限公司资金问题，中豪·东湖一品整体项目停工，所有工程合同在2015年已无法履行，***现在才主张返还保证金及利息，应当认为其已超过诉讼时效，其诉讼请求也应当驳回。一审法院未认定其诉讼超过诉讼时效，系认定事实与适用法律错误。

***辩称，鑫荣公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。事实和理由如下：

一、第一审人民法院认为案涉合同系无效合同，是正确的。（2020）闽0902民初1253号民事判决书已记载“案涉合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，系违法分包合同，应认定为无效合同”。

二、第一审人民法院认为鑫荣公司基于无效合同取得***的保证金50万元应当予以返还，是正确的。鑫荣公司上诉称“因工程未施工，第一期进度款付款时间未到，被上诉人要求返还保证金的条件未成就，主张返还保证金不应予以支持”，因违反了《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，不能成立。

三、第一审人民法院认定本案未超过诉讼时效，是正确的。合同无效，当事人一方请求另一方返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算。本案的诉讼时效应当从《泥水班组施工合同》被法院认定无效之日起开始计算。且案涉泥水工程尚未施工，即便是按照《泥水班组工程施工合同》约定的返还保证金时间（即‘保证金在第一次进度款支付时一并退还’）起算，本案亦未超过诉讼时效。

***向一审法院起诉请求：判令鑫荣公司退还***施工保证金50万元，并支付从2015年6月30日起以50万元为基数按月利率2%计算的利息543000元（暂计至2020年1月8日止，共四年六个月零九天），以上合计1043000元。

一审法院认定双方当事人无争议的事实如下：

1.2015年3月27日，南区项目部（甲方）与***（乙方）签订《泥水班组工程施工合同》，双方约定将中豪·东湖一品南区工程的泥水单项工程以包工不包料的形式承包给***负责施工，施工地点位于东湖一品南区。该合同第十一条第一款还约定：“乙方在合同签订当天必须向甲方缴纳人民币50万元作为施工保证金，该工程必须在三个月内动工若超过三个月时仍未动工则甲方必须按月2%的利息支付给乙方，待乙方进场施工，且人员、乙供材料到达甲方认为足够时，施工保证金在第一次进度款支付时一并退还乙方。”雷京华作为甲方代表在合同落款处签名，并加盖南区项目部印章。

2.***分别于2015年3月27日、2015年3月30日向章少芳账户转账40万元、10万元，合计50万元。南区项目部于2015年3月27日出具《收款收据》，确认其“收到东湖一品南区工程泥水班组***工程履约保证金50万元”。章少芳在该收据“收款人”一栏签名，并加盖南区项目部印章。

3.《内资企业登记基本情况表》显示：章少芳自2013年12月11日起至2019年10月25日止担任鑫荣公司的法定代表人；2014年9月30日至2019年10月25日期间，章少芳为鑫荣公司的股东；2019年4月2日至2019年10月25日期间，章少芳为鑫荣公司唯一的投资人；2019年10月25日起，鑫荣公司的法定代表人、投资人由章少芳变更为林聪勇。

4.案涉泥水工程尚未施工，***不具备相应的泥水施工资质。鑫荣公司系中豪·东湖一品建设项目的总承包人。签订案涉合同时，雷京华系鑫荣公司的工作人员。

一审法院对双方当事人争议的焦点问题认定如下：

争议焦点一，鑫荣公司是否为本案适格被告的问题。一审法院认为，南区项目部系鑫荣公司内设机构，且未领取营业执照，不具备诉讼主体资格，其民事责任应由鑫荣公司承担，故鑫荣公司为本案适格被告。鑫荣公司虽否认曾成立该项目部，但其承认在《泥水班组工程施工合同》上签字的雷京华曾为鑫荣公司工作人员，亦认可《收款收据》的真实性，故雷京华作为鑫荣公司的工作人员，章少芳作为鑫荣公司的法定代表人，其二人签订案涉合同及收取工程履约保证金的行为，均应视为履行职务行为，其责任应由鑫荣公司承担。

争议焦点二，《泥水班组工程施工合同》的效力问题。一审法院认为，因***不具备相应的施工资质，案涉合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，系违法分包合同，应认定为无效合同。

争议焦点三，鑫荣公司是否应当返还保证金的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故基于无效合同取得***的保证金50万元，鑫荣公司应当予以返还。

争议焦点四，鑫荣公司是否应当支付利息的问题。一审法院认为，《泥水班组工程施工合同》无效，双方当事人在该合同中关于利息的约定亦属于无效条款，且***明知自己没有施工资质，仍签订案涉合同，其对于导致合同无效亦存在过错，双方应各自承担相应责任，故***请求鑫荣公司按照案涉合同约定支付从2015年6月30日起至2020年1月8日止的利息543000元，没有依据，不予支持。

争议焦点五，本案是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，本案双方当事人对《泥水班组工程施工合同》的效力存在争议，故基于无效合同产生的财产返还请求权的诉讼时效应从该合同被确认无效之时起算，且案涉泥水工程尚未施工，即便是按照《泥水班组工程施工合同》约定的返还保证金的时间（即“保证金在第一次进度款支付时一并退还”）起算，本案亦未超过诉讼时效。

综上所述，一审法院认为，***诉请鑫荣公司返还保证金，于法有据，应予支持；其余诉讼请求，于法无据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百七十条、第一百八十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条、第九十条规定，判决如下：一、福建省鑫荣建筑工程有限公司应于本判决生效之日返还***履约保证金50万元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14187元，减半收取计7093.50元，由***负担3693元，由福建省鑫荣建筑工程有限公司负担3400.50元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据且对一审法院认定的无争议的事实均予以认可，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

双方当事人均认可***不具备相应的施工资质，案涉合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，系违法分包合同，故应认定为无效合同。而基于无效合同产生的财产返还请求权的诉讼时效应从该合同被确认无效之时起算，且案涉泥水工程尚未施工，即便是按照《泥水班组工程施工合同》约定的返还保证金的时间起算，本案亦未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故鑫荣公司基于无效合同取得***的保证金50万元，应当予以返还。双方当事人均明知***没有施工资质，仍签订案涉合同，双方当事人对于导致合同无效均存在过错，双方应各自承担相应责任。本院根据双方当事人过错程度，认定各承担50％责任，并根据鑫荣公司占用保证金的情形，酌定其按年3％的利率承担利息。***要求鑫荣公司承担利息的上诉请求，超过合理部分不能予以支持。一审法院虽认定鑫荣公司存在过错，但仅判令鑫荣公司返还保证金50万元，但未根据其致合同无效的过错判令鑫荣公司承担相应责任，有失公平，应予纠正。

综上所述，***的要求鑫荣公司承担利息的上诉请求部分成立，鑫荣公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1253号民事判决；

二、福建省鑫荣建筑工程有限公司应于本判决生效之日返还***履约保证金500000元及相应利息（以500000元为基数，按年利率3％从2015年6月30日起计至还款之日止）；

三、驳回上诉人***其他上诉请求；

四、驳回福建省鑫荣建筑工程有限公司上诉请求。

二审案件受理费14187元，由上诉人***负担6365元，上诉人福建省鑫荣建筑工程有限公司负担7821元。一审案件受理费14187元，减半收取计7093.50元，由上诉人***负担3182.50元，由福建省鑫荣建筑工程有限公司负担3911元。

本判决为终审判决。

审 判 长　彭祖斌

审 判 员　郑　彦

审 判 员　孙　雯

二〇二〇年八月十二日

法官助理　周荣鑫

书 记 员　林玉莲

附相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

…

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

申请执行期限提示：

义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为两年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。