郭某与张某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)甘05民终417号

上诉人（一审原告）：**，住天水市。

委托诉讼代理人：王某1，甘肃昊泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹某，甘肃昊泰律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：**。

法定代表人：撒某。

委托诉讼代理人：杨某，甘肃本信律师事务所律师。

一审第三人：张家川回族自治县第二建筑工程公司。

法定代表人：王某2。

委托诉讼代理人：赵某。

一审第三人：刘某，住天水市。

上诉人**因与被上诉人**（以下简称梁山学区）、一审自治县第二建筑工程公司（以下简称张川二建）、刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服自治县人民法院（2020）甘0525民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人王某1、曹某、被上诉人梁山学区的法定代表人撒某及其委托诉讼代理人杨某、一审第三人张川二建的委托诉讼代理人赵某、一审第三人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决依法改判由被上诉人给付工程款861214.74元，并承担违约金71480.82元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决部分事实认定错误、适用法律错误。本案以甘肃信立新会计事务所（以下简称信立新会计所）作出的案涉工程结算审核报告审定的数额作为最终结算价款，没有事实和法律依据，同时该审计报告存在诸多问题，避雷针项目已做，不应当扣减；按照约定，被上诉人应当支付违约金；2.一审判决预留190308.92元工程款作为质保金缺乏依据；3.一审判决对上诉人提交的建设安装工程决算书的认定，自相矛盾。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人提起上诉，望判如所请。

被上诉人梁山学区答辩称，一审判决认定事实清楚，判处适当，上诉人的上诉理由不能成立。

一审第三人张川二建答辩称，信立新会计所的审计报告合法有效，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

一审第三人刘某答辩称，案涉项目是其在张川二建接到后转包给上诉人的，上诉人是实际施工人，三者之间均没有签订合同，其没有参与工程决算，对具体情况不知情。

**向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令梁山学区给付工程款861214.74元；2.由梁山学区承担经济损失71480.82元；3.本案诉讼费用由梁山学区承担。诉讼过程中，**变更其第二项诉讼请求为：由梁山学区承担违约金71480.82元。

一审法院认定事实：2017年10月17日，张川二建通过招投标的方式取得张家川县梁山镇唐刘小学建设项目（五标段）的建设权，2017年11月1日双方签订建设工程施工合同。按照合同约定，由张川二建承建上述工程，合同价为2182276.66元。合同签订后，张川二建收取管理费后将工程转包给刘某，刘某收取1%中介费后又将工程转包给**，由**按照合同施工建设。在施工建设过程中，梁山学区将地基由井桩变更为大开挖，并在合同外增加了施工项目，变更签证工程金额为628938.08元。于2018年10月8日建设工程竣工，2018年11月22日验收交付。在建设施工期间，梁山学区按照工程进度，先后三次向张川二建支付工程款195万元，该公司扣除管理费后又通过刘某的账户将工程款支付给实际施工人**。之后**与梁山学区进行了建筑安装工程决算，该建筑安装工程决算书确定的工程决算价款为2811214.74元，经张川二建与梁山学区签字、盖章确认。后张家川回族自治县审计局委托信立新会计所对案涉工程结算进行了审核。2019年11月28日信立新会计所向张家川回族自治县审计局出具了张家川县梁山镇唐刘小学建设项目(五标段）工程结算审核报告，显示，**报审的工程价款为2811214.74元，审定的工程结算价款为2140308.92元，核减金额为670950.82元。核减原因：（1）合同内钢梯未做、避雷未做，共核减11969.22元;（2）基础加深扣原投标文件灰土，核减580225.79元；（3）围墙未做够核减48215.69元；（4）变更签证、定额及其他价差核减30495.12元。后双方因工程款结算金额发生纠纷，**于2020年1月13日提起诉讼。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。根据建设工程施工合同的构成要件，本案涉及五个焦点问题：（一）本案建设工程转包合同是否有效的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案梁山学区将案涉工程发包给张川二建，后张川二建又将建设工程转包给无建设工程施工资质的第三人刘某，之后刘某又将该建设工程转包给无建设工程施工资质的**。这种将建设工程层层转包给没有资质施工人的行为是非法的，所签订的建设工程施工合同是无效的，其实质是实际施工人**没有建设工程施工资质而借用有资质的张川二建建筑施工企业的名义进行建设工程施工。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案建设工程实际施工人虽然没有建设工程施工资质，但工程竣工验收合格并交付使用，作为建设工程发包人的梁山学区应当承担支付工程款的民事责任。（二）本案涉及三个工程价款应如何认定的问题。本案建设工程合同纠纷中出现三个工程价款：合同价款为2182276.66元、决算价款为2811214.74元、审计价款为2140308.92元。**主张按结算价款支付工程款，而梁山学区认为应当按审计价款支付工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，因工程变更、增加，合同价款不能作为案涉工程的结算价款；审计价款是政府审计部门对建设工程的投资收益、投资质量、投资过程的一种行政监督评价。按照最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算计价与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应当以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案中，承包人与发包人就工程结算达成一致，在建筑安装工程决算书上签字盖章，应视为对该工程决算书表示认可，故该结算书具有工程结算的实质效力。但双方在工程决算时，没有将施工人未做的建设项目价款核减，其行为违反诚实信用原则、损害了社会公共利益，故双方对工程结算的约定无效。所以，本案案涉工程结算价只能按照信立新会计所作出的案涉工程审核报告中审定的2140308.92元作为该工程的最终结算价款。故**的该诉讼请求不能成立。（三）梁山学区是否应当支付建设工程价款的问题。梁山学区将案涉工程承包给张川二建，后经多次转包给实际施工人**。施工过程中，发包人将建设工程地基由井桩变为大开挖，并增加了部分建设项目，**按照变更后的设计和增加建设项目施工建设，后经工程竣工验收交付。案涉工程的审核报告显示，该工程报审的结算金额为2811214.74元，经信立新会计所审核，核减金额为670950.82元，审定的工程结算金额为2140308.92元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。故对梁山学区提出核减未做工程款的诉讼请求，予以支持。施工期间，发包人按照建设进度分三次支付工程款195万元，尚欠建设工程款190308.92元为预留的工程质量保证金，应当按照双方约定的工程质量保证期限履行。故梁山学区不再承担给付工程款的民事责任。（四）梁山学区是否应承担剩余工程款违约金问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案承包人与发包人对垫资工程款没有约定，应当按照工程欠款处理。故对**主张违约金的诉讼请求，不予支持。（五）追加当事人的诉讼主体地位如何确定问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案当事人对拖欠工程款问题存在争议，可以追加转包人为无独立请求权第三人，以协助查明拖欠工程款这一事实。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，将该工程转包人张川二建和刘某追加为本案第三人是必要、恰当的。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第一条、第二条、第六条、第十一条、第十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二十四条之规定，判决：1.驳回**要求梁山学区给付工程款861214.74元的诉讼请求；2.驳回**要求梁山学区承担拖欠工程款违约金71480.82元的诉讼请求。案件受理费12400元，减半收取6200元，由**负担。

二审期间，上诉人**提交教学楼避雷装置检测报告1份，欲证明案涉工程安装了避雷装置，信立新会计所的审计报告扣减错误。被上诉人梁山学区经质证认为，真实性认可，有检测报告就证明避雷针装了。张川二建、刘某质证后认为，真实性认可。本院经审查认为，该检测报告能够证明案涉工程的避雷装置已施工，该证据应结合全案综合认定。

本院依职权就信立新会计所作出的案涉工程审核报告中的核减项目，对信立新会计所进行了调查询问，信立新会计所答复如下：1.工程决算后进行的审计，依据是原施工图纸、变更图、签证单、定额及指导价等，审计报告的资料是张川县教育局通知施工单位送来的；2.图纸中是大开挖，不是井桩变更的，该项施工单位做了，没有扣减；3.关于避雷针，审计时，在现场其没有看到“避雷引下线敷设，利用建筑物构筑物主筋引下”、“避雷引下线敷设，断接卡子”、“接地极角钢”、“钢接地母线敷设户外（截面㎡）200”共四项，所以就以未做进行了扣减，总共扣减安装定额直接费560.28元；“避雷网安装，沿折板支架敷设”未做，合同内钢楼梯（对应的是B32）未做，避雷网和钢楼梯未做，就进行了扣减；4.围墙扣减依据的是招标预算；5.灰土核减依据的是原施工图纸（招标图纸）和变更图纸。上诉人**经质证认为，对调查笔录真实性无异议，但存在以下问题：调查对象陈述矛盾；本案实际施工是大开挖不是井桩；围墙做了一部分，不是未做；审计报告没有体现硬化实际施工比合同约定的多45615.5元。梁山学区质证后认为，对调查笔录真实性无异议；从该笔录中可以看出审计材料由上诉人报送，即意味着上诉人也认为该工程需要审计；对部分扣减认可；关于大开挖，实际施工与变更图纸不一致，图纸设计的是3米，实际施工1米，这也是审计扣减的原因，本案应以审计报告为依据。张川二建质证认为，真实性认可，应以审计报告为准。刘某质证后认为，真实性认可，本院经审查后认为，信立新会计所报告中的扣减项除560.28元不应在审计报告中扣减外，其余扣减项应予扣减。

二审查明，被上诉人梁山学区与一审第三人张川二建签订的建设工程施工合同的附件工程质量保修书约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。二审开庭时，梁山学区当庭陈述工程质量保证金按照案涉工程结算款的3%预留，符合《建设工程质量保证金管理办法》第七条“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%……”的规定。

另查明，上诉人**将案涉工程决算书送至被上诉人梁山学区校长办公室，撒某校长签字后即交由**送往张川二建。

二审查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案中由于当事人之间进行层层转包，将案涉工程交由无资质的上诉人**进行具体施工，故本案中的建设工程施工合同应属无效。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。案涉工程竣工验收并已交付使用，作为建设工程发包人的梁山学区应当承担支付工程欠款的责任。本案二审争议焦点为：1.案涉工程价款应以工程决算价2811214.74元还是以审计款2140308.92元为依据进行判处；2.工程质量保证金应如何认定。

关于第一个焦点，本案涉及工程决算价2811214.74元及审计款2140308.92元两个工程价款，本院认为应以审计款2140308.92元为依据进行判处，理由如下：首先，涉案的工程为张家川县梁山镇唐刘小学建设项目（五标段），资金来源为2017年全面改薄项目。全面改薄项目是由国家投资，全额拨款的项目。根据《中华人民共和国审计法》第二十条“政府投资和以政府投资为主的建设项目包括全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金”的规定，故本案工程的资金来源系以张家川县教育局为主体全部国家预算内的投资资金。依据甘肃省国家建设项目审计办法第二条“在本省区域内进行的国家建设项目以及有关建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与国家建设项目直接有关的财物收支，应当依法接受审计监督”的规定，审计部门对本案工程有权进行审计监督。其次，二审庭审中，上诉人与梁山学区均认可，上诉人**将案涉工程决算书送至校长办公室，撒某校长签字后**立即送往张川二建。故梁山学区对该工程决算书既没有进行具体质询，也没有对具体数据进行审核，故该决算书只是一个预算价，有待送往教育主管部门进行审计最后认定。故本案工程款应以教育主管部门委托审计部门作出的审计报告为准。本案二审中，上诉人提出避雷针已做而审计报告中陈述避雷针未做，进而进行了核减。本院依法向信立新会计所进行了调查，该所认为，避雷网安装、沿折板支架敷设未做，B32钢楼梯未做，扣减是合适的。避雷引线敷设、建筑物主筋引下、断接卡子、截面等审计时未看到故对相关费用合计560.28元进行了扣减。本院认为，综合上诉人二审提交的避雷装置检测报告及对信立新会计所的调查询问情况，该费用扣减不当，故审计部门作出的审计金额2140308.92元应加上该560.28元，故涉案的最终审计价应为2140869.2元。

关于第二个焦点，本案中，案涉合同约定了工程质保期，且该工程仍在质保期内，依据法律规定，应扣除质量保证金。案涉合同双方未对质量保证金进行约定，应参照《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定的3%进行扣除预留。本案被上诉人已付工程款为195万元，尚欠工程款应为190869.2元，故以2140869.2元为基数按3%计算质量保证金应为64226.08元，剩余126643.12元，应由梁山学区及时支付给上诉人**。关于违约金，因案涉工程施工合同无效，故不予支持。综上，上诉人部分上诉理由成立外，其余上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决事实认定清楚、但部分判处不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省张家川回族自治县人民法院（2020）甘0525民初26号民事判决；

二、由被上诉人**支付上诉人**工程款126643.12元；

三、驳回上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12400元，由**负担11160元，由**负担1240元；二审案件受理费12400元，由**负担11160元，由**负担1240元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨宏权

审 判 员　陈　萍

审 判 员　雒　璇

二〇二〇年八月二十七日

法官助理　董红丽

书 记 员　郭思佳