李嘉浩、许万春合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市增城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0118民初3416号

被告：***，男，1991年5月15日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，

委托诉讼代理人：刘素君，国信信扬律师事务所律师。

被告：***，男，1966年10月7日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县，

被告：翁长恒，男，1978年9月25日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县，

以上两被告的共同委托诉讼代理人：李荣华，广东为峰律师事务所律师。

被告：湖北仁立行建设工程有限公司，住所地：湖北省大冶市长乐大道**总部经济中心**楼****。

法定代表人：邓永刚，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈凡，该公司员工。

原告***与被告***、翁长恒、湖北仁立行建设工程有限公司（下称：仁立行公司）合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘素君、被告***、翁长恒及其共同委托诉讼代理人李荣华、被告仁立行公司的委托诉讼代理人陈凡到庭参加诉讼。本案已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告***、翁长恒向原告赔偿50T履带吊机的损失33万元；2、被告***、翁长恒向原告支付违约金5万元（以50T履带吊机每月租金6万元计，自2020年3月1日起至款项付清之日止，暂计至2020年3月25日为5万元）；3、被告***、翁长恒向原告支付为实现债权所支付的律师费3万元；4、被告仁立行公司对***的债务承担连带责任；5、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2019年9月10日，原告与***签订了《机械设备租赁合同》，约定***向原告租赁两台履带吊机（型号为50T和70T）用于工程施工，原告按约将上述两台履带吊机交付使用，其中50T履带吊机的进场时间为2019年9月4日，开工时间为2019年9月5日。2020年2月24日，***无证擅自操作50T履带吊机，因操作失误/不当，致使50T履带吊机主臂向后倾翻，造成主臂折断及其他损坏。经多次协商，2020年2月26日，原告与***、翁长恒签订《协议书》，约定由***、翁长恒负责于2020年3月1日前将50T履带吊机运输至维修单位维修，在履带吊机损坏及维修期间，***、翁长恒必须向原告支付租金作为赔偿，赔偿金额的计算方式为：按照50T履带吊机每月租金60000元（不含税）计，自2020年3月1日起至双方签订交接清单之日止。如***、翁长恒未按约将该50T履带吊机运至维修单位，逾期达10日及以上的，***、翁长恒须向原告赔偿本次事故中该履带吊机的损失，损失金额为33万元，同时，还应按照50T履带吊机每月租金60000元（不含税）自2020年3月1日起计算违约金至33万元付清之日止。因本协议产生的纠纷，双方友好协商，不能协商的，双方同意向广州市增城区人民法院提起诉讼，诉讼过程中产生的律师费、诉讼费等费用由违约方承担。之后，***、翁长恒不但未按照《协议书》的约定将50T履带吊机送去维修单位，而且还以各种理由拖延，及在未告知原告的情况下，擅自将50T履带吊机拆卸后乱丢在施工现场，进一步破坏履带吊机。至此，原告只得于2020年3月17日将50T履带吊机运出施工现场。***是仁立行公司的员工，且仁立行公司是广州市增城区中心城区污水处理系统工程PPP项目部分工程的分包人，故其应对***的债务承担连带责任。遂成讼。

原告在庭审中补充事实和理由如下：涉案50T履带吊机每年均有进行安全检测，检测结果均为合格，根本不存在被告所陈述的存在质量不合格情况，被告陈述车龄30-40年，主臂维修迹象较多，存在瑕疵，均系被告的主观推断，无事实和法律依据，而且原告已向被告提交了50T履带吊机的安全检验报告，从原告提交的广州山屹机械公司（下称：山屹公司）在2020年5月12日出具的委托维修单中载明50T履带吊机的维修费用为528516元，同时明确该委托修理单是最终的，之前出具的与本委托不一致的，以本委托为主。原告并明确本诉讼为就案涉协议书的履行而提起的合同之诉，非侵权之诉。

被告***、翁长恒共同辩称：一、原告的诉请请求权基础错误，并且其已另案起诉，本案中原告无其他主张的请求权基础，故应驳回其全部诉求。本案原告诉请案由为合同纠纷，并且原告已以“建筑设备租赁合同纠纷”案由在佛山顺德区人民法院起诉，两案的基础法律关系均为租赁合同纠纷，请求权基础均为合同请求权，可一并审理，而本案原告诉请的赔偿显然为财产损害赔偿请求权，故原告主张无任何基础和依据。二、本案案由为财产损害赔偿纠纷，虽然确实系***操作不当导致履带吊主臂折断设备损坏，但原告也存在较大过错，不应由答辩人承担全部责任。1、答辩人系在原告及司机同意、指导下操作设备，作为设备的使用者和钥匙监管者，原告对此知情默许应担责。答辩人租赁原告设备，原告需为每台设备提供一名司机，而因设备妨碍项目施工，项目部自2020年1月18日便开始要求答辩人将设备撤离，但是通知原告及司机后，其均不能安排合适司机将设备撤离项目，在此前提下，答辩人系在原告及司机同意及指导下，方才成功开启设备进行操作。原告及司机明知答辩人无证件操作，却仍告知具体操作方法，应视为其默许认可答辩人进行操作，作为设备的使用者、钥匙监管者，原告应当承担责任；2、原告提供的履带吊机设备本身存在问题，没有应该符合检验要求显示合格的“防止臂架向后倾翻装置”。50T履带吊机在操作中主臂折断，但是设备损坏后，维修人员查看时发现，该设备竟然没有“防止臂架向后倾翻装置”（如同“保险丝”作用），没有该装置，大大增加设备操作主臂倾翻折断的风险，即使有操作证件的人员操作也随时会发生主臂倾翻，故并非答辩人操作不当就会发生倾翻折断损坏；3、原告提供的履带吊机设备无“身份证”，且车龄有30-40年，主臂维修迹象较多且明显，存在瑕疵，并且原告本人亦承认该设备年代久远，广东省内找不到3台，我方严重怀疑该履带吊机属于完全不符合安全使用条件的套牌、报废设备，随时可能发生安全事故。该履带吊机设备操作室并无“身份证”象征的铭牌，且年久失修，原告应当提供该设备符合安全技术规范要求，且未超过安全技术规范使用年限的材料，以便更好地了解说明该设备陈旧情况以及使用情况；4、案涉履带吊机已由原告拉走，由原告自行保管，该设备之后所产生的损耗、扩大损失等，均与答辩人无关。三、原告诉求（33万元赔偿、5万元违约金、3万元律师费）不合理且依据的条款未成就，故其诉求无任何依据，应全部驳回。原告诉请依据的第四条是附条件条款，约定的2个条件为“（1）***和翁长恒未按约定将履带吊机运输至维修单位维修，逾期达10日以上；（2）***和翁长恒未按约定要求对该履带吊机进行维修。”关于维修问题，2020年2月26日签订协议之后，我方即积极联系符合条件的厂家维修，2020年2月28日，山屹公司查看设备后开出《委托修理单》，显示维修费用需13.5万元（后修理厂答复实际维修费用可谈到8万元），但原告认为费用过低，不同意维修，还表示维修费他给，再增加点运输费，原告自己去维修，但是后面又出尔反尔，非要33万元赔偿不可。后经过了解得知，原告自己有个维修厂，其自己维修费用应当最多不超过5万元。关于设备运输至维修厂的问题，因事故发生当日，原告已将设备钥匙拿走，我方根本无法开动运输至维修厂，加之原告不同意维修，答辩人根本无法操作、运输设备，更何谈履行。因此，协议书第四条附条件的约定，完全并非答辩人不配合履行，而是原告故意阻挠迫使条件成就，故应视为附条件未成就。综上，原告诉求法律关系错误，仅以此便应驳回其全部诉求，而按照财产损害赔偿纠纷而言，案涉履带吊机损害是多种原因综合造成的结果，各方均有责任，不应当由答辩人承担全部责任。并且，原告主张33万元，按全新价格乃至购买履带吊机的价格赔偿显然不合理，加之，答辩人并不存在违约行为，该赔偿条件未成就，故恳请贵院依法驳回原告全部诉求。

被告仁立行公司辩称：1、***、翁长恒并非仁立行公司的员工，也不是仁立行公司的直接分包人，仁立行公司非本案适格主体；2、租用合同是原告和***、翁长恒签订的，约束的是他们之间的权利义务关系，与仁立行公司无关；3、就本案的情况，原告将仁立行公司作为被告在广州增城和佛山顺德两处法院提起诉讼，极大地损害了仁立行公司的权利，属于滥用诉权的行为，仁立行公司保留追究原告的相关法律责任的权利。

原告围绕诉讼请求依法提供如下证据：1、机械设备租赁合同、现场签证单，证明***向原告租赁两台履带吊机用于施工的事实，及原告于2019年9月4日将50T履带吊机交付使用的事实；2、情况说明、2020年2月24日视频（附文本和光碟），证明***无证擅自操作50T履带吊机，因操作失误/不当致使50T履带吊机损坏的事实；3、协议书，证明原告与***、翁长恒就***损坏50T履带吊机一事达成协议及***是仁立行公司的员工；4、2020年3月13日和17日视频，证明***和翁长恒进一步损坏50T履带吊机且未按照约定将50T履带吊机运至维修单位维修逾期达10日以上，及原告于2020年3月17日将50T履带吊机运出施工现场；5、民事委托代理合同及发票，证明原告为实现债权支出律师费3万元；6、山屹公司于2020年5月12日出具的委托修理单，证明50T履带吊机的维修费用为528516元，如本公司之前出具过的委托修理单与本委托修理单不一致的，均以本委托修理单为准；7、流动式起重机定期（首次）检验报告，该报告第29项明确显示该机器是有“防止臂架向后倾翻装置”，证明50T履带吊机符合安全检验标准，且每台机器在进场时都需要而且已向施工单位提交检验报告；8、佛山市炳记吊装工程有限公司出具的《证明》，证明涉案50T履带吊机是原告从佛山市炳记吊装工程有限公司租赁的，所以检验报告的使用单位为该公司。

被告***和翁长恒质证如下：对证据1的三性予以确认，同时该合同内容显示***租赁涉案50T履带吊机，原告作为出租方应该提供一名相应的司机进行操作，履带吊机为特种设备，需要专业人员操作，均由原告提供的司机进行操作，设备及钥匙均由该司机进行保管，而我方受到项目部要求限期撤离该设备，多次通知司机及原告，是在其无法安排司机进行撤离的前提下按其操作指示开启设备电源，并找到钥匙进行操作，我方认为设备损害的前提原告是知悉并同意的，并且我方并无任何证件，原告的行为视为认同，也应承担一定的责任。对证据2的真实性不予认可，对其合法性、关联性予以确认，但是我方补充说明的是该证据可以充分证明***是很愿意解决设备损害事故，并愿意承担相关责任，但是该情况说明是按照原告的要求进行书写的，对于***是仁立行公司的员工与事实并不相符。对证据3的真实性予以认可，但是该协议是事故发生后原告单方提供的格式版本，并且维修条款极为苛刻，并且每条均需要甲方同意，我方认为原告诉请依据的第四条是附条件的条款，其依附的两个条件我方均积极的进行维修，但由于原告自身不同意，认为维修金额过低，想要高额的维修费用，一直阻挠被告进行维修，我方并不存在任何违约行为，该条款并未成就。对证据4的真实性予以确认，但无法证明其要证明的内容，我方确认在多次要求将设备撤离项目部进行维修无果的情况下，再次面临项目部处罚，后与原告协商在2020年3月17日撤离现场。对于证据5的真实性、合法性予以确认，但未有相应的转账凭证，所以该费用并非实际发生，并且其主张的律师费依据是违约方承担，但我方并不存在违约行为，故无需承担律师费用。对证据6的三性不予认可，该证据出具的时间2020年5月12日，且在设备拉走之后两个月，其在2020年3月17日拉走之后设备产生的故障或者扩大的损失应由原告自行承担，并且该证据是原告提交的，也证明原告是认可山屹公司进行维修，但是我方在2020年2月28日要求按照该公司出具的委托修理单进行维修时，原告却不同意，也可以看出原告恶意要求被告赔偿其高额费用的目的，毫无诚信可言，并且存在欺诈行为。对证据7的三性不予认可，因为涉案50T履带吊机是特种设备，与每个自然人一样都有自己的身份证，该设备的身份证在履带吊机操作时上面会有一个铭牌，但是原告提供的设备没有该铭牌即没有身份证，现在其提交的检验报告就是提供给我方的履带吊机的检验报告，并且该检验报告显示该机械设备投入时间是2015年1月1日，与其提供给我方设备车龄高达30-40年相矛盾，显然属于不同的设备；检验报告第二页第29项显示的所谓防止臂架向后倾翻装置检验结果合格，但实际提供的设备没有该装置，显然并非该检验报告对应的机器；对证据8的三性不予认可，此外，根据特种设备安全监察条例第26条规定，特种设备使用单位是需要建立特种设备安全技术档案，包含该特种设备所有的设计文件、制造单位、产品质量合格证明、日常使用状况记录、运行故障和事故记录等技术文件和材料，但是原告从未向我方提交上述材料，并且在我方多次要求原告提交之后，原告仍不予提交上述材料，导致我方不得不怀疑其实际出租的设备极有可能是套牌的报废设备，所以我方希望原告能继续提交证明该设备的技术材料，如原告不能提交，应承担责任。

被告仁立行公司质证如下：对证据1的三性均予以认可，但与我方无关。对证据2的质证意见与***和翁长恒的质证意见一致。对证据3的真实性、合法性不予认可，当时签订协议的时候是原告将项目部围起来，有胁迫的意思。对证据4、5的意见与***和翁长恒的质证意见一致。对证据6的三性均不予认可；对证据7，按照原告提交的《机械设备租赁合同》出租方是原告，但检验报告上使用单位是佛山市炳记吊装工程有限公司，明显不同主体，且即便该报告是50T履带吊机的，检验时间为2019年7月，至今时间较长，使用前可能发生损坏，并非被告***一人行为造成；对证据8的质证意见与***和翁长恒的意见一致。

被告***、翁长恒围绕其抗辩主张依法提供如下证据：1、开庭传票、起诉材料，证明原告以租赁合同纠纷为由在佛山顺德法院起诉被告，现仍以合同纠纷起诉，属于同一诉讼，应合并审理，且应驳回原告全部诉求；2、工作联系单（2020.2.29）、照片，证明50T履带吊机在项目部严重影响工地工期，项目部已于2020年2月21日通知要求必须撤离，但在通知原告后其却无法安排司机操作退场，而我方通知被罚8万元，后在知会原告及司机后，按其说明操作设备，不曾想操作不当，设备损坏；3、与“追风者”的聊天记录，证明我方积极联系维修事宜，在协议签订当日即约山屹公司的维修人员协商维修事宜，并支付维修服务费1000元；4、委托修理单，证明2020年2月28日“三一重工”山屹公司维修人员在项目现场查看设备后，当日出具委托修理单，显示维修费合计135000元；5、与“李金朋”的聊天记录，证明原告不同意维修后，双方协商对设备进行评估作价，2020年3月8日我方已微信添加安诚信评估公司人员，评估公司需要设备基础材料方能评估，但原告不同意交付设备基础材料，同时证明涉案50T履带吊机设备陈旧、约有40年车龄，我方与评估人员、原告约定于2020年3月13日在工地碰面协商，但原告最终反悔未到场；6、报警回执（原告在2020年3月13日14:12向增城公安局沙庄派出所报警），证明在2020年3月13日上午，原告未按约前来工地协商设备评估事宜，下午却聚集人群堵住项目部南门，要求建设单位（中建三局）出面压迫我方赔偿其33万元，原告出尔反尔，恶意要挟，蓄意不同意设备维修强行索要33万元赔款，还通过施压项目部、报警等方式进行施压胁迫，存在合同欺诈嫌疑；7、工作联系单（2020.3.14），证明，证明在2020年3月14日项目部再次要求设备撤场，但是由于原告不配合导致设备无法撤场，被告因此被处罚1天1万元，被告急需设备离场；8、退场证明、放行条、现场签证单，证明在2020年3月17日，原告终于同意将设备撤离现场；9、与司机杨光源的通话记录（无通话内容），证明***是在原告许可情况下操作50T履带吊机。

原告质证如下：对证据1的真实性、合法性予以确认，但是关联性不予确认，该案与顺德区法院的诉讼不是同一诉讼，并且本案已约定由增城法院管辖，而且本案起诉的纠纷是被告***的侵权之债达成协议之后，因***、翁长恒不履行协议而产生的纠纷。对证据2的三性均不予确认，而且***、翁长恒明确与仁立行公司没有关联，但是所提交的工作联系单发函的对象均是仁立行公司；该工作联系单出具的时间为2020年2月29日，原告与***、翁长恒已在2020年2月26日签订了协议书，约定***、翁长恒必须在2020年3月1日前运至维修单位维修，运费、拆卸、装车均由***、翁长恒来承担，恰好可以证明其不履行。被告在证明内容中陈述“通知原告后却无法安排司机操作退场，在知会原告及司机后，按照其说明操作设备，原告不同意先撤离”，以上陈述，均是被告违背事实的虚假陈述，该联系单上没有任何内容可以证明该陈述，被告也没有提供任何证据证明有“通知”或“知会”过原告，更没有提供任何证据证明原告“无法安排”、“不愿意退场”，从原告提供的情况说明、2020年2月24日视频以及《协议书》均证明***已多次承认是其未经原告同意，私自上去擅自操作履带吊机，致使履带吊机损坏。更重要的是，操作履带吊机需要具备操作资质证书，***明知自己没有操作证书，未经原告同意擅自操作，具有明显的主观过错。同时从原告提交的《机械设备租赁合同》第二条第1点的约定可知，履带吊机的租期是到***以书面形式通知原告停止使用机械设备为止，但***、翁长恒从未书面通知原告退场，根本不存在原告不愿意退场的情况。对证据3的三性均不予确认，而且被告所提供的证据也不能证明“追风者”的身份，该聊天记录中有语音部分，被告并未将语音部分用文字整理出来，不符合证据要求。对证据4的真实性予以确认，合法性、关联性不予确认，该委托修理单加盖的是合同专用章，合同专用章是在签订合同时加盖的，双方并没有签订合同，加盖合同专用章是无效的；该委托修理单的维修项目与实际不相符，该履带吊机的主臂有39米长，除了主臂损坏外，还有其他部分损坏，根据协议书的约定，***、翁长恒对损坏的部分、配件等进行更换，且不符合协议书的约定，从原告提供的证据6也明确该履带吊机主臂不能修复，修复并不能满足履带吊机安全性的要求，应对履带吊机的全部主臂进行更换，而且需要对履带吊机的主平台进行改装、钢丝绳更换、调试、装卸等，费用合计为528516元，而且在该委托修理单中山屹公司已明确之前出具的委托修理单与本委托修理单不一致的，以本委托修理单为准，***、翁长恒所提交的委托维修单已作废，不能作为证据使用，而且从原告所提交的委托修理单中与被告提供的委托修理单中的勘查人员是同一人，同一人对损坏的履带吊机进行勘查后所出具的两份维修单，应以最后一份作为本案履带吊机损失的费用。对证据5的三性不予认可，被告称“李金朋”是安诚信评估公司人员的身份不予确认，原告没有提供任何证据证明被告所称的“该设备陈旧、约有40年龄”，从该聊天记录可知，被告自己发送的维修陈述“车龄按40年计算”，故关于50T履带吊机的车龄均是被告的主观推断，被告陈述“原告不同意维修”、“原告不同意支付设备基础资料”、“我方与评估人员、原告约定2020年3月13日在工地碰见协商”、“原告反悔未到现场”，均没有任何证据证明，均是被告违背事实的虚假陈述。对证据6的真实性、合法性予以确认，但是关联性不予确认。按照协议书的约定，***、翁长恒应在2020年3月1日前将履带吊机送达维修单位维修，但却以各种理由推脱，且将履带吊机拆卸后乱扔在施工现场，进一步破坏该履带吊机，原告在2020年3月13日下午到工地才知道上述事实，迫于无奈而报警，但是警方到场后，以经济纠纷为由不予立案；被告陈述原告“下午聚集人群堵住项目南门”、“要求建设单位（中建三局）出面压迫”、“恶意要挟”、“蓄意”、“强行索要”、“施压胁迫”、“合同欺诈”纯属被告捏造事实而故意做出的虚假陈述，是对原告进行的恶意中伤、诬陷，原告必将追究被告的法律责任。对证据7的三性不予确认，从该工作联系单的内容来看是被告作业人员少、架体拆除慢、严重影响机械设备安装，与本案纠纷没有任何关联；被告称“原告不配合”更是捏造事实。对证据8的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，***、翁长恒违反诚信原则，不履行《协议书》的约定，而且破坏履带吊机，原告为避免损失进一步扩大，只得退场，***、翁长恒的行为已构成根本违约。对证据9的三性不予认可，50T履带吊机是***擅自操作损坏，而且根据原告与***的微信聊天记录，***在2020年2月24日14:57向原告发送吊机损坏视频，而***是在2020年2月24日15:12才打电话给司机杨光源的，被告该主张为虚假陈述，不应采信。

被告仁立行公司对被告***、翁长恒提交的证据1-9均无异议。

被告仁立行公司提供如下证据：1、劳务内部承包协议，证明被告***、翁长恒并非其的员工及***、翁长恒不是仁立行公司的直接分包人；2、江西牧鑫建设工程有限公司的建筑业企业资质证书（复印件），证明江西牧鑫建设工程有限公司具有相应的劳务分包资质。

原告***质证如下：我方不是该合同的当事人，也不知道该印章的真实性，因此该合同的真实性、合法性由法院审查，关联性不予确认。从仁立行公司所提交的劳务内部承包协议可知，仁立行公司承包了涉案工程，并将该工程的劳务部分分包给江西牧鑫建设工程有限公司，两者之间是一种挂靠与被挂靠关系，仁立行公司将涉案工程再分包给没有资质的江西牧鑫建设工程有限公司，存在过错，而且在合同中也明确了***是工地负责人，翁长恒是安全负责人，在这个挂靠关系中，被告***、翁长恒实际也是仁立行公司完成该工程的实际人员，因此仁立行公司对被告***、翁长恒的行为承担连带责任；对证据2的三性不予确认。

被告***、翁长恒质证如下：对证据1劳务内部承包协议的三性予以确认，但是***是以个人的名义对外租赁设备，并未以其他公司名义与原告存在合同关系，并且事故发生后我方也是积极寻求解决，愿意自行承担该案中应由我方承担的责任。***、翁长恒不是仁立行公司的直接分包人；对证据2的三性无异议。

经审理查明：原告与被告***于2019年9月10日签订《机械设备租赁合同》，约定原告向***出租50T履带吊机及70T各一台，月租金各为63000元、70000元；机械设备最低租期为1个月，不足1个月则按1个月计租金，租期满一个月的，不足一个月的则按天计算，不足一天的则按一天计算，每天租金计算方式为：月租金/30天；机械设备租金按月结算和支付，***在机械设备租期每满1个月后的10日内支付上个月的租金；原告为每台机提供一名司机，司机工资每个月1万元由***负责；设备来回运费由***承担，机械设备进入作业场地后，***负有保管义务，如发生机械设备损坏或配件丢失的，由***承担维修费用或按照机械设备配件购置价格赔偿原告的损失；为实现债权产生的一切费用包括诉讼费、律师费、差旅费等由违约方承担，等等。

2020年9月4日，50T履带吊机进场，次日开始施工。被告***向原告承租的50T履带吊机用于广州市增城区中心城区污水处理系统工程PPP项目工程粗格栅及提升泵房工程的施工，***为项目和工地负责人，翁长恒为安全负责人，***和翁长恒为合伙关系。

2020年2月24日，被告***在操作50T履带吊机过程中不慎将吊机主臂折断损坏。事故发生后，***自行书写一份《情况说明》给原告，内容为：“本人***（身份证号码：），仁立行公司的员工，负责工地的机械设备管理，在2020年2月24日15时许，在广州市增城区粗格栅工地（增城区中心区污水处理系统工程），本人在未经允许情况下，擅自操作履带吊机（50吨，品牌：石川岛，出租人：***），因本人操作不当致使履带吊机主臂折断等损坏（具体损坏项目明细以***检查后确定即为准），此次事故是本人原因造成的，本人愿意承担所有法律后果和经济责任。说明人及承诺人：***，2020年2月24日”，及录制一段视频，文字版如下：“我叫***，于2020年2月24日，由于50T履带吊机影响施工，本人私自上去把车挪动，然后由于操作不当，把车弄成这个样子，所有责任由本人承担。”

50T履带吊机在损坏后，2020年2月26日，原告***（甲方）和被告***、翁长恒（乙方）签署一份《协议书》，内容如下：一、甲乙双方确认的事实：***是仁立行公司的员工，2020年2月24日下午3时许，在广州市增城区粗格栅工地（广州市增城区中心区污水处理系统工程项目），乙方***在未经允许的情况下，擅自操作甲方的50T履带吊机（日本石川岛品牌），因***操作失误/不当，造成50T履带吊机主臂折断等损坏（除此之外，还有其他损坏，由专业人员检查后再确定损坏明细）。本次事故是***个人原因造成的，***和翁长恒（***的合伙人）承担本次事故的全部法律责任和赔偿责任。二、甲乙双方同意按照如下方式处理本次事故：1、***和翁长恒负责50T履带吊机的维修，并承担因此产生的全部费用，必须按照以下的全部要求完成：（1）维修单位必须是三一、中联、徐工等国内知名品牌之一所属的正规维修公司/工厂，且必须经过甲方同意；（2）该履带吊机的损坏明细由维修单位检查后确定，以维修单位的出具的维修项目清单为准；（3）在本次事故中损坏的部件、零件、配件等，必须全部更换，更换所有的产品、零件、配件等必须不低于该履带吊机原有产品、零件、配件等的同等级别/同等质量，必须使用进口产品、零件、配件等，且必须经过甲方同意；（4）维修完毕后，维修单位必须出具检查报告和维修合格报告，且报告必须加盖公章，经甲方验收合格后方为维修完毕；（5）维修单位的维修费用，包括但不限于人工费、更换材料费、税费均由***和翁长恒承担，***和翁长恒应在维修完毕后付清，如***和翁长恒逾期未付的，按照本协议第四条约定处理；（6）该履带吊机从工地运输至维修单位、从维修单位运输至甲方工厂（广州市南沙区大岗镇大岗村大南路13号）过程中产生的运输费、拆卸及装车费用，均由***和翁长恒承担；（7）该履带吊机维修完毕，运输至甲方工厂后，必须与甲方办理交接手续，签订交接清单；2、在该履带吊机损坏及维修期间，***和翁长恒必须向甲方支付租金作为赔偿，赔偿金额的计算方式为：按照该履带吊机每月租金6万元（不含税）计，自2020年3月1日起至双方签订完毕交接清单之日止。三、***和翁长恒必须在2020年3月1日前将该履带吊机运输至维修单位维修。四、如发生以下情况之一的，甲方有权解除本协议，乙方***和翁长恒必须向甲方赔偿本次事故中该履带吊机的损失，损失金额为33万元（大写：叁拾叁万元），同时，***和翁长恒应向甲方支付该履带吊机的租金作为违约金（计算方式：应按照该履带吊机每月租金6万元（不含税）计，自2020年3月1日起至付清33万元之日止；（1）***和翁长恒未按约将履带吊机运输至维修单位维修，逾期达10日及以上；（2）***和翁长恒未按约定要求对履带吊机进行维修。五、因本协议产生的纠纷，甲乙双方友好协商，不能协商的，双方同意向广州市增城区人民法院提起诉讼，诉讼过程中产生的诉讼费、律师费、财产保全费、公证费、评估费、鉴定费等均由违约方承担。六。

2020年3月17日，50T履带吊机在原告安排下退场。原告认为，50T履带吊机未在约定期限（2020年3月1日前）被送至维修单位维修，并主张被告***、翁长恒未履行《协议书》约定内容，已构成根本违约；被告则抗辩系原告故意阻挠被告将50T履带吊机送去维修，恶意促成违约条件和事实成就，被告未构成违约，且协议条款极为苛刻，无法履行，严重限制被告权利，应视为无效。

另查，原告委托国信信扬律师事务所指派律师代理本案诉讼，为本案诉讼支出律师费3万元。原告主张律师费为现金支付。

又查，原告***于2020年3月13日14:12向广州市公安局增城区分局沙庄派出所报警。

再查，原告于2020年4月10日对本案三被告向佛山市顺德区法院提起建筑设备租赁合同纠纷诉讼[案号：（2020）粤0606民初8358号]，原告在该案的诉讼请求：1、被告***向原告支付租金234367元（70T履带吊机自2019年9月11日至2019年12月4日的租金、运费及工人工资237000元；50T履带吊机自2019年9月5日至2020年1月15日的租金、运费及工人工资共330767元；50T履带吊机自2020年1月16日至2020年3月1日止的租金共96600元；扣除已付租金43万元）及违约金3750元（违约金计算方式：自2020年3月2日起按月利率2%计至款项清偿之日止，暂计算至2020年3月25日为3750元）；2、被告向原告支付为实现债权所支付的律师费2万元；3、被告翁长恒、仁立行公司对***的债务承担连带责任；4、本案诉讼费由三被告承担。2020年8月5日，佛山顺德法院作出（2020）粤0606民初8358号民事判决。原告当庭陈述50T履带吊机的租金损失在佛山顺德法院与本院本案不存在重叠部分，在佛山顺德法院主张的租金损失计算至2020年3月1日止，本案的租金损失是从2020年3月1日起算。

被告***和翁长恒当庭陈述本案纠纷与仁立行公司无关，并主张原告诉请的损失和违约金均过高。

本院认为，本案为原告就涉案50T履带吊机损坏达成的《协议书》履行而提起的合同纠纷之诉，其在佛山顺德法院另案主张建筑设备租赁合同纠纷，在该案中其诉请中关于50T履带吊机的租金（50T履带吊机的正常工作期间及停工后至约定的送至维修单位的日期即2020年3月1日）损失，而本案原告诉请第二项中的违约金即以50T履带吊机每月租金6万元自2020年3月1日起赔偿维修期间的租金损失，故两案并不存在冲突，被告抗辩原告属重复诉讼应予驳回，理据不足，本院不予采纳。

关于《协议书》的效力问题。被告抗辩《协议书》是在原告带人包围项目部胁迫下签订的，仅提供报警回执予以佐证，尚不足以证明其抗辩主张，且该报警回执显示是原告向公安机关报警，与被告提出受胁迫一事自相矛盾，故被告该抗辩意见不成立，本院不予支持。案涉《协议书》是原告与被告***、翁长恒的真实意思表示，内容无悖现行法律法规的禁止性规定，属有效合同，双方均应按照协议约定全面履行各自的义务。

关于翁长恒的责任。翁长恒虽非50T履带吊机的损坏者，其作为***的合伙方，共同参与施工项目，共享利润，亦应共担风险，且其自愿在《协议书》上签名确认维修及赔偿责任，为其自愿加入***因损坏50T履带吊机产生的债务的意思表示，应与***承担共同清偿责任。

关于被告提出的50T履带吊机的损坏原因及未能送去维修原因抗辩。本院认为：（1）被告***在书面情况说明、视频中及《协议书》中均承认系其个人在未经允许、擅自操作下致使50T履带吊机被损坏，现被告又在诉讼中提出50T履带吊机系在原告及司机默许下操作，与事发时自认事实明显不符；其次，被告提供其与司机杨光源的通话记录亦不足以证明其抗辩主张，故本院对其该抗辩意见，不予采信。（2）被告***、翁长恒还抗辩称50T履带吊机的主机钥匙被原告在2020年2月28日拿走，导致其无法启动设备而无法送去维修，故系原告故意阻挠维修，原告否认在2020年2月28日拿走主机钥匙，且被告并未提供证据予以证明，由被告承担举证不能的不利后果，退一步讲，即便被告没有钥匙，50T履带吊机为大型机械设备，被告完全可以寻求其他设备支持将50T履带吊机装载送去维修，故被告提出的无主机钥匙无法送去维修及原告故意阻挠维修的抗辩意见，缺乏理据，本院不予采信。

根据《协议书》第三条“***、翁长恒必须在2020年3月1日前将50T履带吊机运输至维修单位维修”及第四条“如发生以下情况之一的，甲方有权解除本协议，乙方***和翁长恒必须向甲方赔偿本次事故中该履带吊机的损失，损失金额为33万元，同时，***和翁长恒应向甲方支付该履带吊机的租金作为违约金（计算方式：应按照该履带吊机每月租金6万元（不含税）计，自2020年3月1日起至付清33万元之日止）；（1）***和翁长恒未按约定将履带吊机运输至维修单位维修，逾期达10日及以上；（2）***和翁长恒未按约定要求对履带吊机进行维修”的约定，50T履带吊机并未在前述约定期限被送去维修，故***、翁长恒构成违约，应承担相应的违约责任，故原告要求被告***、翁长恒赔偿33万元，理据充分，本院予以支持。

关于50T履带吊机违约金。本院认为，《协议书》第四条明确约定被告***、翁长恒在赔偿50T履带吊机损失33万元的同时向原告支付50T履带吊机的租金作为违约金（计算方式：应按照该履带吊机每月租金6万元（不含税）计，自2020年3月1日起至付清33万元之日止，50T履带吊机于2020年3月17日在原告安排下退场，故原告诉请的自2020年3月1日至3月17日之间的违约金，实为50T履带吊机无法正常工作的租金损失，属原告的合理可预见的租金损失，本院予以支持；但之后50T履带吊机在2020年3月17日退场，该设备情况处于被告无法控制的范畴，而本案属于财产损害赔偿协议的合同之诉，综合《协议书》第二条第2点约定的内容予以考量，体现的也是一种50T履带吊机在损坏和维修期间的租金损失填平原则和精神，在兼顾公平及填平损失的原则下，涉案50T履带吊机为主臂折断，本院酌定50T履带吊机的维修期间为原告拉走后的1个月，即维修至2020年4月16日止，综上，被告***、翁长恒应向原告计付的违约金为自2020年3月1日至2020年4月16日止按每月6万元计算，即为94000元（60000元÷30天×47天），对于原告超过该期间的违约金损失，理据不足，本院予以驳回，被告抗辩违约金过高的合理部分，本院予以采纳。

关于涉案律师费的承担问题。涉案《协议书》约定因协议履行产生纠纷的费用包括律师费等由被告承担。本案中，原告实际委托国信信扬律师事务所指派律师代理本案诉讼，并产生律师费3万元，该3万元未超出广东省律师收费标准，原告主张律师费为现金支付，不违反日常生活经验，故原告诉请被告***、翁长恒支付上述3万元律师费，合理合法，本院予以支持。

关于仁立行公司应否承责的问题。本案是就50T履带吊机损坏之后达成的《协议书》的履行提起的合同之诉，仁立行公司并非协议的相对方，50T履带吊机也并非仁立行公司损坏，原告亦未举证证明***、翁长恒是仁立行公司的员工，且***和翁长恒当庭明确其与仁立行公司不存在雇佣关系，本案纠纷与仁立行公司无关，故原告以此为据要求仁立行公司承担连带责任，缺乏理据，本院不予支持。至于原告提及本案存在层层转包、仁立行公司违法分包的问题，是否违法分包、转包，为另一的法律关系，与本案处理无关，且原告也未举证证明其所主张事实成立。综上，原告诉请由仁立行公司承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条一款，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告***和被告翁长恒在本判决生效后五日内向原告***支付33万元及违约金94000元；

二、被告***和被告翁长恒在本判决生效后五日内向原告***支付律师费3万元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3725元，由被告***、翁长恒共同负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

审判员　　刘衡芳

二〇二〇年十一月三十日

书记员　　黎剑烨

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。