山西宏厦建筑工程第三有限公司与山西德昱律师事务所合同纠纷二审民事判决书

阳泉市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）晋03民终346号

上诉人山西宏厦建筑工程第三有限公司因与被上诉人山西德昱律师事务所合同纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2020）晋0303民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人李啸天、被上诉人的负责人张小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山西宏厦建筑工程第三有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判。事实与理由：原判认定事实不清、适用法律错误。首先，上诉人一审中提供的证据足以证实上诉人与被上诉人签订的《风险代理合同》属于无效合同。根据贾瑞清、赵斌的录音，应认定山西真安律师事务所、山西龙晋律师事务所、山西德昱律师事务所存在围标行为，依照《中华人民共和国招投标法》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效。三家律师事务所涉嫌串通投标罪，应当将犯罪线索移送。其次，即使认定《风险代理合同》有效，原判按照9％及30％的风险比例判令上诉人向被上诉人支付代理费也属于认定基本事实不清、适用法律错误。《风险代理合同》约定被上诉人代理阶段包括一审、二审、仲裁和执行，被上诉人未提供证据证明其参与涉诉案件的执行工作。即本案可认定的事实是被上诉人只参与了涉诉案件的审判阶段而未参与执行。《风险代理协议》未就被上诉人只参与审判而未参与执行的案件如何计算代理费进行约定，亦未达成新的《补充协议》，原判仍然按照《风险代理协议》中本金9％、利息30％的约定，判令上诉人向被上诉人支付代理费没有法律和事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条之规定，“被上诉人只参与审判而未参与执行的案件如何计算代理费”属于没有约定或者约定不明，在此情况下，应参照《山西省发展和改革委员会、山西省司法厅关于完善律师服务收费管理的通知》中对代理费的规定进行判决，而不是继续套用《风险代理合同》进行裁判。

山西德昱律师事务所答辩称，本案所涉合同没有招标过程，也不存在串标和互相串通的情形，应属有效；一审认定的数额我方认为减少了我们应得的收入，但我方未提起上诉。

山西德昱律师事务所向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告合同欠款4508638.13元；2.判决被告承担本案各项诉讼费用。

一审法院认定的事实：2018年12月4日，原告为乙方，被告为甲方，签订《风险代理合同》，合同约定：经甲乙双方协商一致，现就甲方与普赛斯公司（北京，标的：2024万元）、普赛斯（陕西，标的502.12万元）、林州二建（标的19.94万元）、斯能昔阳（标的：23.34万元）、中煤建安集团（标的：65.29万元）的建设工程施工合同纠纷五案的风险代理事宜达成以下协议，以滋共同遵守。一、乙方接受甲方的委托，为甲方的诉讼案件一审、二审、仲裁和执行阶段的风险代理人。二、乙方律师认真负责保护甲方合法权益，切实履行代理义务，并严格遵守律师执业道德。三、甲方必须全面真实地向乙方律师叙述案情，提供本案有关证据和相关材料；乙方接受委托后，如发现甲方虚构或隐瞒事实，有权终止代理并视为代理目的的实现，依约向甲方收取费用。四、甲方委托乙方的代理权限：甲方委托乙方为本案诉讼/仲裁全过程的代理人；乙方律师代理权限：特别授权。即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解调解，代收法律文书，代为执行等。五、律师代理费及支付方法：1.甲方支付乙方代理费的标准：按生效的法院法律文书确认的本金的9%和利息、违约金的35%计算代理费。乙方在收取代理费前应先行向甲方开具有效的增值税专用发票。甲方在收到回款后在30个工作日内按比例支付乙方代理费。（此费用不包括甲方应交的诉讼费、仲裁费、鉴定费和财产保全费等）。2.在诉讼/仲裁过程中正常收取的诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估鉴定费由甲方先行支付。此过程中发生的其他各项费用由乙方支付。六、在本案诉讼过程中，甲方不得自行与对方当事人进行和解、调解。乙方代理甲方与对方当事人和解调解的，应当在和解调解方案征得甲方同意后再办理相关手续。和解调解的代理费用由甲乙双方另行协商。七、本合同自甲乙双方盖章之日起生效，有效期至委托案件审理并执行终结止。八、本合同发生争议，双方协商解决，协商不成，交由阳泉市矿区人民法院裁决。合同签订后，原告代理被告分别于2019年5月17日、7月4日、7月10日、11月1日以欠款纠纷为由向清徐县人民法院、阳泉市矿区人民法院、宁武县人民法院、寿阳县人民法院起诉普赛斯（北京）工程技术有限公司、陕西普赛斯设计工程有限公司。上述两公司涉诉四案，经原告梳理后起诉欠款本金共计28501559元，利息共计6111761.21元，本息合计34613320.21元。上列案件，经法院裁判，清徐县人民法院、阳泉市矿区人民法院、宁武县人民法院、寿阳县人民法院分别作出民事调解书、民事判决书，四份生效裁判文书确认欠款本金28335857.6元，涉利息的宁武县人民法院、寿阳县人民法院两份民事判决书中确认的利息均计算至工程款实际清偿之日止，清徐县人民法院民事调解书确认的利息系分期付款如有一期违约起算。宁武县人民法院民事判决书生效后，针对工程款1228万元及利息的给付义务，被告与普赛斯（北京）工程技术有限公司、山西宁武榆树坡煤业有限公司于2020年2月3日签订《和解协议》，协议内容：一、经过三方共同协商，被告不再对判决书第一条利息追偿权利，山西宁武榆树坡煤业有限公司在被告开具收据后于2020年3月底前支付被告利息损失1600000元（大写：壹佰陆拾万元整）。但山西宁武榆树坡煤业有限公司违反本协议约定的任意一项支付约定的，视为被告自始未放弃上述利息追偿权利。二、普赛斯（北京）工程技术有限公司自愿承担这一案件所发生的诉讼费（含保全费用）。其中被告已承担的4537元案件受理费，在提供宁武法院向被告开具收据的复印件后给普赛斯（北京）工程技术有限公司，由普赛斯（北京）工程技术有限公司直接付给被告。三、普赛斯（北京）工程技术有限公司欠付被告的工程款1228万元（大写：壹仟贰佰贰拾捌万元整），委托山西宁武榆树坡煤业有限公司在其普赛斯（北京）工程技术有限公司的工程款范围内在2020年2月底前支付被告428万元（大写：肆佰贰拾捌万元整）、在2020年3月底和4月底前各支付被告400万（大写：肆佰万元整）。四、被告收上述款项满828万元后，应当立即向宁武法院申请办理普赛斯（北京）工程技术有限公司银行账户和财产的解封手续。五、山西宁武榆树坡煤业有限公司或普赛斯（北京）工程技术有限公司违反本协议付款约定的，被告依然按照判决书下达的内容，申请法院进行强制执行。六、本协议自各方有权人签字并加盖单位公章或合同专用章之日起生效。本协议一式三份，各执一份，具有同等法律效力。2020年2月29日、3月30日，被告分别收到普赛斯（北京）工程技术有限公司工程款428万元，山西宁武榆树坡煤业有限公司工程款400万元，延期付款利息160万元。2019年8月13日，原告为被告开具价税合计60948.27元的山西增值税专用发票。后原告再未向被告开具增值税专用发票，被告亦未按约支付代理费，原告遂起诉，由此形成本案诉讼。

一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案合同纠纷实质属于委托合同范畴，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人完成委托事务后，委托人应当向其支付报酬。本案争议焦点主要有两点：1.《风险代理合同》是否有效；2.被告的付费金额如何确定。 争议焦点一，《风险代理合同》是否有效。有效的合同不仅要符合法律规定，也要符合国家出台的其他相关规定。《山西省律师收费标准》是依据《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国律师法》、《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》（发改价格[2014]2755号）和《山西省定价目录（2015）版》等有关规定制定的律师收费标准。依据该《标准》六，按照规定可以采取风险代理收费的，风险代理收费不得高于收费合同约定标的额的30%。原告系专业提供法律服务的律师事务所，在提供专业法律服务的同时，对收费标准应精准把握，并自觉遵守相关法律规范。《风险代理合同》中“律师代理费及支付方法：1.甲方支付乙方代理费的标准：按生效的法院法律文书确认的本金的9%和利息、违约金的35%计算代理费。”该约定按照起诉案件标的额虽未超过《标准》，但其对本金和利息、违约金的代理费分别计费时，也不应突破《标准》中规定的“不高于30%”这一底线，其对利息、违约金计费标准的约定明显违反了上述规定，应为无效，被告支付利息、违约金代理费应按照不高于30%予以计算。同时，原告系被告的委托诉讼代理人，其所有的代理权限均来自于被告的授权，调解、和解系法律赋予当事人依法对自己实体权利的自由处分，该处分必须在依法的前提下充分体现当事人的意思自治，如无被告的特别授权，原告无权代理被告行使上述权利。《风险代理合同》“六、在本案诉讼过程中，甲方不得自行与对方当事人进行和解、调解。……”该限制性条款，不合理地限制了被告的主要权利，亦应无效。又鉴于上述无效条款与整个合同具有可分性，故上述合同条款虽为无效，但不影响整个合同其他部分的效力，合同的其他约定仍为有效。在原告实际完成委托事项后，被告理应履行付费义务。被告辩称《风险代理合同》系在被告找来的其他人围标情况下签订，违反了《中华人民共和国招投标法》，应认定为无效。被告提供的山西真安律师事务所、山西龙晋律师事务所、山西德昱律师事务所分别出具的《响应文件》中各律师事务所对被告提供服务的收费报价能够看出，被告之所以与原告签订合同，是基于原告《响应文件》中收费报价的低价性，被告对其抗辩理由未提供充分的证据予以佐证，不予采纳。被告辩称原告在处理委托事务时，未尽到职责，存在重大过错，给被告造成损失。依据法律规定，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。双方签订的《风险代理合同》中明确约定，被告给原告的授权为特别授权。即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解调解，代收法律文书，代为执行等。同时约定原告代理被告与对方当事人和解调解的，应当在和解调解方案征得被告同意后再办理相关手续。原告代理被告起诉四起案件中有两案系经法院调解，如前所述，结合合同约定，可以认定调解结案的两案，原告是在充分尊重被告意愿的前提下，依约履行代理合同义务的。被告的该抗辩理由，亦不予采纳。如被告认为原告履行合同不适，可以另行处理。 争议焦点二，被告的付费金额如何确定。原告诉请被告付款4508638.13元，陈述该金额包含生效文书确认的本金和利息、违约金。本案中原告提供的四份生效裁判文书，能够确定的本金为28335857.6元，利息为160万元。因生效裁判文书确定的利息在计算中具有不确定性，原告亦未能提供证据证明生效裁判文书确定的给付义务是否已经实际履行完毕，如履行完毕，债务人系于何时实际履行完毕，原告主张被告支付生效裁判文书确定的至工程款全部清偿完毕之日止的利息、违约金付费请求，难以支持。原告代理被告起诉的主要目的是为了帮助被告及时收回欠款，而不是利用提供法律服务的便利，为原告牟取最大利益的代理费权益，故宁武县人民法院涉诉标的1228万元案件的裁判文书生效后，被告与案涉企业自行达成和解协议，对利息予以确定，系被告依法处分实体权利的体现，该行为不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告所完成的立案、保全等工作与被告能够顺利收回欠款不可分割，该案利息代理费，被告应予支付，但金额应以确定的利息160万元予以计算。双方《风险代理合同》约定原告在收取代理费前应先行向被告开具有效的增值税专用发票，现原告只为被告开具60948.27元山西增值税专用发票，尚不具备被告全额付款的条件，原告应先为被告以9%标准开具本金27658654.6元，以30%标准开具利息160万元的山西增值税专用发票后，被告再行支付代理费。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告山西德昱律师事务所于本判决生效后十日内为被告山西宏厦建筑工程第三有限公司按照9%开具27658654.6元的山西增值税专用发票；被告山西宏厦建筑工程第三有限公司于收到发票后十日内一次性支付原告山西德昱律师事务所代理费2489278.91元。二、原告山西德昱律师事务所于本判决生效后十日内为被告山西宏厦建筑工程第三有限公司按照30%开具1600000元的山西增值税专用发票；被告山西宏厦建筑工程第三有限公司于收到发票后十日内一次性支付原告山西德昱律师事务所代理费480000元。三、被告山西宏厦建筑工程第三有限公司于本判决生效后二十日内一次性支付原告山西德昱律师事务所代理费60948.27元。案件受理费42869元，减半收取21435元，由原告山西德昱律师事务所负担7074元，被告山西宏厦建筑工程第三有限公司负担14361元。一审判决送达后山西宏厦建筑工程第三有限公司不服，上诉至本院。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.当事人双方签订的《风险代理合同》是否因违反招标投标法而无效；2.原判确定的风险代理收费标准是否正确。 根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十五条的规定，公开招标的项目，应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。上诉人并未提供招标公告等证据证明案涉风险代理项目属于公开招标项目，而竞争性谈判并不等同于公开招标，故上诉人关于依据招标投标法的相关规定《风险代理合同》应属无效的主张，本院不予采纳。 合同法规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案当事人双方签订的《风险代理合同》第一条约定：“乙方（被上诉人）接受甲方（上诉人）的委托，为甲方的诉讼案件一审、二审、仲裁和执行阶段的风险代理人。”第五.1条约定：“（甲方）按生效的法院法律文书确认的本金的9%和利息、违约金的35%计算代理费。”根据上述约定，原判按生效法律文书确认的本金的9%和利息的30%计算代理费，符合双方约定。被上诉人的代理内容虽包含了执行阶段，但根据当事人双方当庭陈述的事实，被上诉人未参与执行非其违约所致，故上诉人以被上诉人未参与执行为由主张减免代理费，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审中，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理，对一审查明的案件事实予以确认。 另查明，二审庭审中，针对双方合同是否仍需继续履行，上诉人陈述：“到了执行阶段，上诉人和对方当事人有的进行了和解，有的进行了抹账处理，已经处理完毕。没有起诉的还放着，就不做了。双方事实上已经解除了合同。”被上诉人陈述：“案子到了执行阶段，实际已就委托事项和对方达成了和解，写了三方协议，抹了账，最终帐务已经清完，无需继续执行。我方并非不申请执行，是对方不配合办手续，因为他们已作抹账处理。”

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42869元，由上诉人山西宏厦建筑工程第三有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　王　健 审判员　张敏芳 审判员　任晓辉

书记员　井　欣