某某1、某某劳务工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终651号 上诉人（原审原告）：**1，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：**、**，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：****劳务工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏第五建筑有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏天源电力有限公司。 法定代表人：**2，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人**1与被上诉人****劳务工程有限公司（以下简称佳荣公司）、宁夏第五建筑有限公司（以下简称宁夏五建）、宁夏天源电力有限公司（以下简称天源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2023）宁0502民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月26日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，上诉人**1的委托诉讼代理人**、**，被上诉人佳荣公司的委托诉讼代理人**，宁夏五建的委托诉讼代理人**，天源公司的委托诉讼代理人**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 **1上诉请求：一、请求依法撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院作出的（2023）宁0502民初710号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用***公司、宁夏五建、天源公司负担。 事实及理由：一、一审判决认定“2021年4月15日，**1到佳荣公司承包的工程处上班，从事模板工并负责木工班组工作”，该事实认定错误，涉案木工工程系上诉人***公司处承包，全部由上诉人组织工人完成，双方系建设工程劳务分包合同关系。 **1与被上诉人佳荣公司系建设工程分包合同关系。宁夏五建将工程分包给佳荣公司，佳荣公司又将工程的木工部分分包给**1，**1找来房志先作为带工班长，其余工人安排房志先联系施工，临时工人由**1发放工资。因佳荣公司提供的分包合同中载明的价款过低，**1完成工程是亏本的状态，所以当**1提出价格过低时，佳荣公司经理***口头承诺会增加工程价格，保证**1在施工期间每个月最少能挣一万元以上。在这样的承诺下，**1轻信了该口头承诺，没有催促签订书面的劳务分包合同就垫资组织工人完成了工程。在施工过程中，**1安排房志先制作考勤表和工资表，交给佳荣公司，佳荣公司再提交给宁夏五建，宁夏五建按照**1提供的工资表向长期工作的工人发放工资，因此双方之间是建设工程劳务分包合同关系。 **1与佳荣公司之间不存在劳动关系。如果**1与佳荣公司存在劳动关系，从事模板工并负责木工班组工作，应必须每天都要到工地，不能随意离开，更不可能仅在电子打卡机中的出勤日期上班，且其本人在整个工程的8个月时间里按出勤才收到35000元工资，严重低于木工班长的市场价格。实际情况是，**1作为包工人员，每天早上早早去工地，安排完工作后就会离开，由房志先继续负责。房志先作为**1雇佣的带工班长，每月拿着高达13000元的工资，**1个人再另外补贴1000元，而**1施工8个月时间，才拿了35000元的收入，更加与事实不符。 二、一审判决认定“**1与佳荣公司之间并无合同关系，要求佳荣公司支付工程价款无事实和法律依据”，该事实认定错误，双方确系建设工程分包合同关系，被上诉人佳荣公司在之前的庭审中也明确认可。 **1因法律关系认识错误才以要工资的形式申请了仲裁并起诉。在劳动仲裁时，被上诉人佳荣公司明确认可将本案工程的木工部分分包给了**1（上诉人**1在一审时向法庭出示的证据一中劳动仲裁庭审笔录第三页第5行，被上诉人佳荣公司答辩称：“申请人与被申请人之间系劳务分包合同关系”）；（2022）宁0502民初886号案件的审理过程中，被上诉人佳荣公司根据裁决书对其有利的结果，又改变了说法，称双方系劳务关系（上诉人**1一审时向法庭出示的证据一中（2022）宁0502民初886号案件的庭审笔录中，佳荣公司的代理人**虽然一直说**1为农民工，但其在法庭询问其与**1的关系时（15页第1至3行），也明确双方为劳务合同关系），但不论如何，佳荣公司也不认可双方为劳动关系；而在本案中，再次换了说法，称双方系劳动关系。被上诉人佳荣公司在最初是根据事实来陈述双方之间的关系，而后就是根据仲裁和诉讼的结果一而再，再而三的改变对双方关系的说法，其目的就是不愿意给付拖欠**1应得的工程建设回报，不愿意将**1垫付于工程建设向工人支付的工资、购买服装的费用等支付于**1。 在本案中，上诉人已经提供了充分证据证明双方确系建设工程分包合同关系，能够推翻886号判决认定的事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，请二审法院对本案事实进行重新认定。 三、一审判决认定“**1要求佳荣公司支付垫付工人工资、材料费、服装费、伙食费的诉请，本院不予支持。”该认定与事实不符，且超出诉讼请求，程序违法，应当发回重审。 上诉人在一审程序中，诉讼请求是要求被上诉人支付工程折价补偿款，没有提出要求对方支付垫付工人工资、材料费、服装费、伙食费的诉请。上诉人提出垫付各种费用的事实，是为证明双方系劳动分包合同关系的事实，如按佳荣公司所述**1是其雇佣的班组长，不可能给工人垫付高达100770元的工资等费用，更不可能垫付工资而随意到不经公司同意。因此，一审法院对此事实认定错误，且超出上诉人的诉讼请求进行判决认定，程序严重违法，根据《民事诉讼法》第一百七十七条规定，应当发回重审。 四、一审法院没有准许上诉人的鉴定申请，程序违法，应当发回重审。 本案应经工程量的鉴定来应印各方多次对**1身份的陈述。在双方的纠纷经过劳动仲裁、诉讼的两案中，各方均对于上诉人的身份有多次相反的陈述。各方反口，使**1的身份存疑，但是本案的基本事实没有改变，即**1组织工人完成了案涉工程。现天源公司已经实际使用了案涉工程项目，工程价款数额的鉴定，可以对双方的责任数额予以认定，该数额同样可不枉不纵的**认定各方应得的款项。故上诉人的工程造价鉴定可查明案件事实，**处理本案，该申请应被准许。 佳荣公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宁夏五建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 天源公司辩称，本案中即使上诉人的上诉请求成立，鉴于天源公司已向合同相对**夏五建支付了全部工程款，故请求驳回上诉人要求天源公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请。 **1向一审法院起诉请求：一、请求依法判令佳荣公司、宁夏五建向**1连带支付工程折价补偿款130000元，及逾期付款利息3757.17元（130000元×3.85％×274／365年，自2021年12月1日计算至2022年9月1日），合计：133757.17元，2022年9月1日之后的逾期付款利息按照同期同类贷款市场报价利率计算至工程折价款实际付清之日止；二、依法判令天源公司在欠付建设工程价款范围内向**1承担连带支付责任；三、本案诉讼费***公司、宁夏五建、天源公司负担。 一审法院认定事实，宁夏五建生产经营中心一期建设工程（生产综合楼项目）一标段工程承建，是总承包单位，其将该工程的劳务项目承包给佳荣公司负责完成，佳荣公司是劳务分包单位。2021年4月15日，**1到佳荣公司承包的工程处上班，从事模板工并负责木工班组工作，至2021年11月15日该工程结束。**1以在负责木工班组过程中垫付工人工资、制作工作服、购买辅材等相关费用，于2021年12月21日向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，该仲裁委员会经审理于2022年2月14日作出卫劳人仲裁字（2021）第1106号仲裁裁决书。**1不服该仲裁裁决，诉至中卫市沙坡头区法院，中卫市沙坡头区法院作出（2022）宁0502民初886号民事判决书，该判决现已生效。 一审法院认为，本案争议焦点有三个：一是**1是否重复起诉。（2022）宁0502民初886号案件中**1主张与佳荣公司之间存在劳动关系，要求支付工资，系劳动争议纠纷。本案**1以与佳荣公司之间存在建设工程分包合同关系，要求佳荣公司支付工程款。故**1以不同的法律关系提起诉讼，并不是重复起诉。二是**1与佳荣公司是否存在合同关系。（2022）宁0502民初886号民事判决书中确认，**1与佳荣公司存在劳动关系。本案中，**1未能提供有效证据证明其与佳荣公司存在建设工程分包合同关系或其他合同关系，故**1与佳荣公司之间并无合同关系，其要求佳荣公司支付工程价款无事实及法律依据，不予支持。宁夏五建、天源公司与**1之间并无直接的合同关系，**1要求宁夏五建、天源公司承担责任的诉请无事实及法律依据，不予支持。三是佳荣公司是否应支付**1主张的代其垫付工人工资、购买材料及服装费用及伙食费。结合（2022）宁0502民初886号判决书内容及本案庭审情况，均可认定佳荣公司发放工资是以**1提供的工资表为准，佳荣公司也按照**1提供的工资表发放了工资，佳荣公司已履行了发放工资的义务。且**1也未能提供有效证据证明其***公司垫付了工人工资。**1主张的材料费、服装费、伙食费，佳荣公司并不认可，**1也未能提交有效证据证明。故对**1要求佳荣公司支付垫付工人工资、材料费、服装费、伙食费的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回**1的诉讼请求。案件受理费减半收取1488元，由**1负担。 二审中，当事人均未提供相应的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于本案的请求权基础问题。根据生效判决确认，（2022）宁0502民初886号民事判决书中确认，**1与佳荣公司存在劳动关系。**1提供的证据无法证明其与佳荣公司存在建设工程分包合同关系，一审判决对此认定并无不当。 关于是否超出诉求问题。**1认为在一审程序中，诉讼请求是要求被上诉人支付工程折价补偿款，没有提出要求对方支付垫付工人工资、材料费、服装费、伙食费的诉请。上诉人提出垫付各种费用的事实，是为证明双方系劳动分包合同关系的事实的意见，结合本案的证据，**1的该理由的成立，本院对“**1要求佳荣公司支付垫付工人工资、材料费、服装费、伙食费的诉请”予以纠正，对于其要求连带支付工程折价补偿款130000元，无事实及法律依据，本院不予支持。对于其程序严重违法的意见，缺乏相应的依据，本院不予采纳。 关于鉴定的问题。**1认为一审法院没有准许**1的鉴定申请，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。根据本案查明的事实，**1提供的证据不能证明其与佳荣公司存在建设工程分包合同关系，其申请鉴定欲证明待证事实已无意义，一审没有准许，并无不当。综上所述，**1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条、第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2976元，由上诉人**1负担。 本判决为终审判决。 审判员　　** 二〇二三年六月二十六日 书记员　　** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第四十一条人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。 发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。 审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。