河北省唐山市中级人民法院
民事判决书
（2019）冀02民终4955号
上诉人（原审被告）：滦南众河房地产开发有限公司，住所地：滦南县倴城镇建设路东侧兆才大街南侧曼城商业街B区3号。
法定代表人：**，该公司总经理。
委托代理人：**，天津滨海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐山利胜建筑安装工程有限公司，住所地：唐山市路南区南新东道176号。
法定代表人：**，该公司董事长。
委托代理人：***，唐山市滦南县倴城法律服务所法律工作者。
委托代理人：***，该公司项目经理。
上诉人滦南众河房地产开发有限公司与被上诉人唐山利胜建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2017）冀0224民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：自2013年3月8日起，原、被告陆续签订了31份建筑施工、安装合同，约定被告众河公司将其开发的滦南县曼城住宅小区的部分工程交由被告利胜公司进行施工、安装。截止起诉之日，原告利胜公司所承建的工程已施工完毕，通过竣工验收并交付给被告众河公司投入使用，双发因工程款的结算、支付事宜发生纠纷，产生诉讼。
本案诉讼过程中，原告利胜公司申请对涉案工程的相关工程量及工程价款进行司法鉴定，经唐山市中级人民法院委托，唐山宏大工程造价咨询事务所出具了****（2018）39-2号工程造价鉴定意见书，结论是双方无争议部分、有争议部分的工程造价总计为75681536.02元。双方对此结论未提出异议，原告利胜公司为此支付鉴定费用200000元。另查明，经双方核对，确认被告众河公司已付原告利胜公司工程款59026371.6元，工抵4059900元，共计63086271.6元。上述事实，有当事人陈述、《曼城101#、102#、103#、111#楼消防安装工程施工合同》等31份建设工程施工、安装合同，唐山宏大工程造价咨询事务所出具的****（2018）39-2号工程造价鉴定意见书等证据可证实，足以认定。
原审法院认为：原、被告签订的《曼城101#、102#、103#、111#楼消防安装工程施工合同》等31份建设工程施工、安装合同均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国的强制性法律、法规，属有效合同，双方均应遵照上述合同行使权利、履行义务。关于被告众河公司主张的原告利胜公司在涉及到热力管网工程的施工中存在未按图纸回填和修复费用问题，其未能提供证据予以证实，原告利胜公司不予认可，依法不予采信；关于被告众河公司主张的原告利胜公司存在部分合同未完成施工或备案的情况，经本院审查，原告利胜公司已将部分工程资料移交到滦南县城建档案馆，且双方争议的工程项目已竣工验收并投入使用，被告众河公司据此拖延支付工程款，理据不足，本院依法不予支持；关于被告众河公司主张的部分住宅拖延交付给其造成损失的问题，经本院审查应属客观实际，但根据合同相对性的原则，被告众河公司系根据商品房买卖合同与业主达成的赔偿协议，其无权将此项义务通过建筑工程施工合同的法律关系转嫁给原告利胜公司，如双方在合同中约定了相关的违约条款，被告众河公司可另行主张权利；关于被告众河公司主张的因鉴定部分房屋是否存在质量问题而垫付鉴定费26000元要求返还的问题，因进行该鉴定系被告众河公司单方委托的行为，且经鉴定原告利胜公司的施工并不存在质量问题，故被告众河公司要求返还此笔费用于法无据，本院依法不予支持；关于被告众河公司主张的消防工程未通过竣工验收的问题，《中华人民共和国消防法》第十一条规定“国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建筑工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。”该法第十三条规定“按照国家建设工程消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第是一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；……”因此，本案涉诉工程的消防验收属工程建设方即被告众河公司的法律义务，虽然原、被告双方在合同中约定了由原告利胜公司办理消防验收手续，但根据上述法律规定，原告利胜公司在客观上无法完成，且涉案楼房均以交付入住，被告众河公司据此抗辩理据不足，本院依法不予支持；关于被告众河公司主张的代销工抵房屋销售提成16000元的问题，原告利胜公司不予认可，且被告众河公司未能提供证据证实此项费用的支出系原告利胜公司同意的结果，依法不予采信；关于原告利胜公司申请工程造价鉴定所支付的鉴定费200000元，系被告众河公司未能及时结算、拨付工程款所致，此笔费用应由被告众河公司负担；关于工程款利息问题，因涉案31份合同的交付日期不同，且原、被告双方一直未办理工程款结算，现原告利胜公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定要求被告利胜公司自起诉之日按银行贷款利率支付利息的主张理据充分，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决：一、被告滦南众河房地产开发有限公司给付原告唐山利胜建筑安装工程有限公司工程款12595264.42元，鉴定费200000元，共计12795264.42元（本判决生效即履行），并自2017年7月28日起，以欠付工程款12595264.42元为基数，按同期同类人民银行贷款利率给付原告唐山利胜建筑安装工程有限公司欠付工程价款利息至履行之日止；二、驳回原告唐山利胜建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费120568元，保全费5000元，共计125568元。被告滦南众河房地产开发有限公司负担97253元，原告唐山利胜建筑安装工程有限公司负担28315元（判决生效即交纳）。
判后，滦南众河房地产开发有限公司不服上述判决，向本院提起上诉主要称：一、一审法院忽略了上诉人曾提出反诉并就管道回填提出鉴定的事实，对于上诉人就管道回填和修复费用的主张无证据证实的认定系认定事实错误。上诉人曾在一审诉讼期间以被上诉人施工的管网工程未按照图纸和施工技术规范的要求进行回填为由提出反诉，同时申请一审法院委托司法鉴定机构就被上诉人所施工管道是否按照图纸施工及修复方案和修复造价进行司法鉴定，由于一审本诉案件存在审限严重超期被督办的客观情况，一审法院告知上诉人可另案主张反诉争议后，上诉人撤回上诉及鉴定申请。一审法院在判决书中并未就案件反诉经过及上诉人申请鉴定的事实进行认定，系存在遗漏；对于另诉案件中需要鉴定确认的事实，在未经鉴定的情况下进行错误的主观认定，系认定事实有误。一审法院应在事实认定部分，就上诉人主张的被上诉人在涉及到热力管网工程的施工中存在未按图纸回填和修复费用问题确定另案解决即可。二、一审法院就被上诉人未完工程现状及竣工资料移交情况的客观事实认定不清。上诉人在一审期间提出，被上诉人在绿化施工及管道井施工中存在未完工的情况，并提供了现场照片予以佐证，一审法院仅是以工程已经竣工验收并投入使用为由置客观事实于不顾，系认定事实不清，上诉人认为一审法院应就该部分争议告知上诉人可另行主张。被上诉人在一审期间向法院提交向滦南县城建档案馆移交竣工资料的证明，但档案馆出具材料尚未明确资料是否完全，一审法院亦未查明被上诉人是否按照竣工资料备案的要求提交完毕，系事实认定不清。三、逾期付款利息应自鉴定报告出具之日起算。一审法院认定上诉人应支付被上诉人工程款具体数额的认定依据系司法鉴定机构出具的鉴定报告，即报告出具之日系工程款明确之日，故逾期付款的利息应以该报告出具之日起算。四、工程款不应计算至结清，未到期***应予扣除。一审法院未在确定给付的工程款中扣除未到期的***系认定事实错误。未到期部分***不应给付。综上，上诉人认为:一审法院认定事实不清，适用法律有误，望二审法院依法予以改判，支持上诉人的全部诉讼请求。上诉请求：1、请求贵院依法撤销河北省滦南县人民法院作出的（2017）冀0224民初第2404号民事判决书第一项，并依法改判为：“上诉人给付被上诉人工程款12395264.42元，鉴定费200000元，共计12795264.42元，并自2018年11月27日起，以欠付工程款为基数，按同期同类人民银行贷款利率给付被上诉人欠付工程价款利息至履行之日止。”2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人唐山利胜建筑安装工程有限公司辩称：一、上诉人在原审过程中主张，5号、18号、27号和30号合同中由答辩人施工的热力管网工程，在施工过程中存在未按图纸回填给其造成损失，但上诉人并未向法庭提供任何扎实有效的证据证实自己的主张成立。尽管上诉人提交了所谓的现场照片和图纸，但该照片无法证实其拍摄的画面是本案诉争工程的所在地，也无法证实该照片的拍摄时间；而且回填工程属于隐蔽工程，仅凭照片这一证据无法证实回填物的客观状态，也就无法证实答辩人的施工不符合双方合同的约定；上诉人提供的作为证据的图纸，与施工前提供给我方的施工图纸不一致，因此，上述证据均不能作为上诉人主张答辩人的施工不符合约定或没有完成相应工程的证据。上诉人虽然在原审中提出过反诉，但在申请鉴定的环节，经鉴定机构多次通知其交纳鉴定费而拒不交纳，被鉴定机构做退卷处理，上诉人随之自行撤回反诉。既然上诉人已经撤回反诉，原审法院不予审查其反诉内容是完全符合法律规定的。二、关于上诉人提出的绿化工程及管道井存在未完工的情况，上诉人在原审中并未提供任何证据证实上述事实客观存在。而且，如果工程至今尚未完工，上诉人是通过什么手段，在工程尚未完工的情况下使其通过了竣工验收呢？上诉人是不是应该去向政府提出质疑：我们尚未完成的工程，你们为什么给予通过竣工验收了呢？三、原审中答辩人提交了城建档案馆的证明，证实答辩人已经实际向档案馆提交了竣工验收资料。而档案馆为答辩人出具的证明材料并未特别注明，答辩人提供的资料不齐全，这就说明答辩人提供的的资料是完全符合规定的，毋庸置疑。上诉人主张原审法院未查明答辩人是否按照竣工资料备案要求提交完毕，完全是不顾客观事实、毫无实际意义的质疑。四、答辩人和上诉人在签订的《建设工程施工合同》中虽未约定逾期付款利息，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该司法解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。答辩人本应要求自竣工之日起给付利息，但考虑到双方曾经友好合作，故此主张自起诉之日其给付利息。答辩人的此项主张完全符合法律的规定，原审判决支持答辩人的此项诉讼并无不妥。五、关于***的问题，原审判决既有事实根据，也有法律依据，上诉人的主张不值一驳。综上所述，答辩人认为，上诉人的上诉理由既无事实依据，也无法律依据的支持。请求二审法院查明事实，依法判决驳回上诉人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。
经审理查明，案件事实与原审一致。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《曼城101#、102#、103#、111#楼消防安装工程施工合同》等31份建设工程施工、安装合同均系双方当事人的真实意思表示，应按合同行使权利履行义务，由于双方争议工程项目已竣工验收并投入使用，对被上诉人要求上诉人给付工程款及利息的主张应受到法律保护，其他事实同原审法院分析与认定，上诉人其上诉理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人滦南众河房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员*岩
二〇一九年六月二十四日
书记员***