某某、河南超远建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫09民终901号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年9月3日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。

被上诉人（原审被告）：河南超远建筑工程有限公司，住所地河南省汤阴县城关东大街路南。

法定代表人：杜思印，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李国善，河南子路律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：濮阳市华龙区第七中学，住所地河南省濮阳市京开大道南段戚城村。

法定代表人：程伟，该校校长。

委托诉讼代理人：李秋堂，男，该校专任副书记。

上诉人***因与被上诉人河南超远建筑工程有限公司（以下简称超远公司）、濮阳市华龙区第七中学（以下简称华龙区七中）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2021）豫0902民初5408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，本案发回重审或依法改判超远公司支付剩余工程款1358902.94元,华龙区七中在欠付工程款范围内向***承担付款责任；2.判令超远公司、华龙区七中承担一、二审全部诉讼费。二审中，***将请求支付工程款的数额减少为385792.65元，利息的起算时间及利率计算标准同一审诉请内容。事实和理由：一、案涉工程已于2018年10月16日经濮阳市建设工程质量检测站竣工验收并交付使用,案涉工程不存在质量问题,超远公司、华龙区七中应当支付工程款。***在一审中提交《濮阳市华龙区财政投资评审中心关于濮阳市华龙区第七中学教学楼项目结算评审报告》,通过评审报告内容可知:2018年10月16日案涉工程已经竣工验收并交付使用。华龙区七中对实际使用工程的事实也认可。我国建筑法第六十一条规定,“建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定,“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”即按照目前我国法律、法规的规定,工程经竣工验收合格应当认定为工程符合现行工程质量合格标准,没有相反证据否定竣工验收合格结论的,应当以竣工验收合格作为认定工程质量合格的法定程序与依据。工程承包人仅对在质量保修期内出现的质量问题承担保修责任,而非工程质量问题的整改修复责任。故本案关于工程质量问题,一审法院认定事实不清。二、在《建设工程施工合同》约定的缺陷责任期(保修期限)内,华龙区七中并未提出对案涉工程进行保修要求。保修期限届满,人民法院及华龙区七中均无权以此为由拒绝支付工程款。根据《建设工程施工合同》第15.2条,缺陷责任期的具体期限为12个月。在此期限内,华龙区七中从未书面通知要求超远公司以及***履行工程保修义务。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条，“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务”的规定可知,承包人只需对保修期内属于保修范围的工程承担保修责任。又根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十三条“保修费用由质量缺陷的责任方承担”的规定可知,承包人仅需对工程正常使用情形下造成的缺陷或损坏承担保修责任。故华龙区七中未在《建设工程施工合同》约定的期限内要求超远公司及***履行案涉工程的保修义务,现保修期限已届满,华龙区七中不得以此为理由抗辩拒绝支付剩余工程款。三、退一步讲，即使工程存在质量瑕疵,系专门性问题,需要通过司法鉴定予以确认。一审法院对华龙区七中提交的现场照片直接采纳,明显错误。华龙区七中辩称工程存在质量瑕疵,根据“谁主张、谁举证”的原则,应当由华龙区七中承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第一款规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。”鉴于案涉工程的质量属于专业性问题,应由华龙区七中向法院递交鉴定申请书或者由人民法院向华龙区七中释明其是否申请司法鉴定,否则举证义务人华龙区七中应承担举证不利的后果。另外,案涉工程质量也没有启动鉴定的必要，工程已经濮阳市建设工程质量检测站质量检测合格,没有司法鉴定的必要。再者一审忽视工程已经质量检测合格竣工验收并实际使用多年的事实,主观认为工程存在质量问题并驳回***支付工程款的请求,也完全否认相关政府单位的工作成果,明显错误。四、案涉工程已于2018年10月16日竣工验收并交付使用,工程不存在质量问题,超远公司应当履行支付工程款的义务。2020年7月23日经濮阳市华龙区财政投资评审中心评审，案涉项目的审定金额为7493902.94元。截止2020年12月14日***承诺书显示收到6085000元,2020年12月18日***又收到50000元,累计已收工程款6135000元,尚欠1358902.94元至今未支付。故超远公司应继续履行付款义务。另外,华龙区七中作为发包人,并且其一审时也承认仅向超远公司支付工程款6085000元,其并未完全履行付款义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定,华龙区七中在欠付工程款范围内向***承担付款责任。

超远公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审查明，超远公司与***签订的合同为无效合同，***作为实际施工人，已经从超远公司处领取了全部应得的工程款，***主张1358903.94元不应得到支持，***以超远公司名义承建的华龙区七中工程，最终结算为7493902.9元，华龙区七中截止目前共拨付超远公司6085000元，余款1408902.9元尾款未付。根据超远公司与***2017年6月23日签订的《项目工程承包责任合同书》《项目工程承包人质量管理责任书》《项目工程承包人安全生产管理责任书》《劳务（专业）分包管理责任书》《保证无债权债务纠纷责任书》《保证全员培训持证上岗协议书》以及2020年12月14日补签的《项目管理目标责任书》《施工项目承诺书》《保证书》。扣除超远公司代***应交税款及代扣债务、部分工人工资、材料款、管理费及各项费用，实际应支付***共计5767545.65元，现已全部付清。二、***已超额领取工程款，其上诉请求应予驳回，***主张1358902.94元没有事实根据。***上诉称，截止到2020年12月18日共收到超远公司6135000元。根据2021年12月20日在一审第二次庭审中，***明确认可超远公司目前为其开具的工程款6493902.94元的增值税发票税额为618762.63元（6135000元工程款＋618762.63元增值税＝6753762.63元），加上其应承担总工程款743902.94元的企业所得税715975.73元，***实际已经领取工程款含税金共计7469738.36元。再加上其借谷某某等人的借款及超远公司又为其垫付7名工人工资370000元，***已超额领取几十万元，其再向超远公司主张工程款不应得到支持。三、***属于借用资质的实际施工人，其向超远公司主张工程款不应得到支持。***系本案实际施工人，根据《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》第四条，借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。综上所述，一审判决正确，超远公司未截留工程款，***要求超远公司支付下欠工程款没有事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

华龙区七中辩称，华龙区七中不应支付超远公司尾款，理由：1.华龙区七中新建教学楼只交付了一楼钥匙，二楼到四楼钥匙至今未交付。2.学校至今没有收到超远公司的评审报告和教学楼的全款发票，无法向上级部门申请资金。3.超远公司为华龙区七中建设的教学楼存在安全隐患和建设不合格材料。自交付之日起已经暴露出的安全隐患有，（1）教学楼内外瓷砖和走廊墙皮粉刷脱落严重，学生在教室上课或在教学楼下边玩耍有被脱落瓷砖或墙皮砸伤的危险；在操场处学生走动比较频繁，安全隐患较大，多次催促施工方维修，但施工方不给维修，学校将临近操场两面外墙瓷砖敲掉，喷涂上真石漆。教学楼背面外墙瓷砖脱落严重，学校没有维修，学校买了两个不锈钢门子挡住学生入内，防止瓷砖脱落砸伤。（2）新建教学楼卫生间地面向外渗水严重，冬季结冰，非常滑，容易导致学生摔倒磕伤，教师每天早晨先把卫生间的水或者冰清理，然后在让学生进校。（3）学校新建教学楼讲台多数是空鼓的，已有二个塌陷，当时***和几位施工人员到现场进行了查看并确认，并表示让学校维修，施工方出维修费，但学校又支付教学楼工程款壹佰万元，施工方没有向学校支付任何费用，学校非常寒心，不能再支付教学楼工程款。（4）学校新建教学楼落水管多个掉落，多次告诉施工方，施工方不给维修，学校找工人进行维修。（5）新建教学楼卫生间房顶漏水，多次告诉施工方，施工方没有维修。4.华龙区七中新建教学楼从使用至今暴露出许多安全隐患，已多次告诉施工方，施工方以没有资金为由不维修，施工方让学校维修，施工方出费用，但是学校多次支付给施工方工程款，施工方不但不支付维修费用，也不进行维修，学校迫不得已及时对新建教学楼发生安全隐患的部位进行维修。综上所述，***诉华龙区七中教学楼建设施工合同纠纷诉讼请求违反了我国民法的诚实信用原则，也违反了双方签订《建设工程施工合同》的约定，“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”。***没有任何法律依据，起诉显系滥用诉权，请求依法驳回，由***承担诉讼费用。

***向一审法院起诉请求：1.判令超远公司支付***工程款2227615.94元及利息(以2227615.94元为基数，自2018年10月17日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止，暂计算至2021年5月6日为274280.73元);2.判令华龙区七中就上述债务在欠付建筑工程价款范围内向***承担付款责任;3.本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用由超远公司、华龙区七中承担。

一审法院认定事实：2017年5月15日，华龙区七中作为发包人与超远公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：华龙区七中将其教学楼项目发包给超远公司建设，资金来源财政资金，承包范围为发包人提供本工程施工图纸及水电、教室内散热器、电气，承包人负责其余教学楼土建、装饰、安装及工程量清单所有内容（详见工程量清单）；计划开工日期为2017年5月25日，计划竣工日期为2018年2月24日，工期270天；签约合同价为7478876.93元；关于工程款的拨付为至工程主体完工后，累计支付合同价款的70%，剩余合同价款待工程竣工决算后支付；工程质量保修期为层面防水及房间防渗等为5年、装修工程、电气管线、排水、设备安装、供热供冷等为3年。

一审又查明，2017年6月23日，超远公司将其承包的上述案涉项目转包给***进行施工，并签订了一份《项目工程承包责任合同书》，主要内容：工程名称为华龙区七中教学楼项目，建设规模约4000平方米；工程造价约7500000元，按定额审核计算，最后以评审结果为承包金额；施工范围为施工图纸及清单的全部内容；管理费按1%计算；税金按税务机关规定计取。该合同签订后，***即组织人员进行施工。上述案涉工程于2018年10月16日竣工，并投入使用。2020年7月23日，经濮阳市华龙区财政投资评审中心评审，案涉项目的审定金额为7493902.94元。

一审另查明，在施工期间及施工完毕后，自2017年12月8日至2020年2月20日，华龙区七中陆续支付给超远公司工程款共计6085000元，尚剩余工程款1408902.94元未支付。超远公司在收到上述工程款后，扣除管理费及税金等，截止2020年12月14日，经双方结算，***出具一份书面保证书，承认共计收到业主6085000元，扣除转账费、管理、成本票、税款共计317457.35元，已收到5767545.65元（含转给***、郝某1、武某）。2020年12月18日和2021年2月4日，超远公司又分别支付给***款项各50000元，共计100000元。在案件审理期间，华龙区七中提供相关证据证明案涉工程存在各种质量问题和安全问题，***及超远公司均未进行维修，华龙区七中以此拒付剩余工程款。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。华龙区七中作为发包人与超远公司签订《建设工程施工合同》，将其教学楼项目工程承包给超远公司建设施工，此系各方真实意思表示，内容不违背相关法律规定，属有效合同。但超远公司承包到案涉工程后，将案涉工程转包给***施工，虽系双方意思表示一致的行为，因***没有相应的施工资质，该转包行为违背相关法律规定，应为无效。***作为实际施工人虽然对案涉工程进行了施工，但该工程系华龙区七中教学楼项目，学校是国家公益一类教育单位，作为老师教学和学生学习的教学楼工程，对其应有更严格的质量标准和安全要求，现该教学楼自竣工后一直出现部分施工质量问题和安全问题，作为承包方的超远公司和实际施工人的***均未按合同约定和法律的相关规定进行维修，现华龙区七中拒付剩余工程款，并要求施工方进行维修，符合法律规定，故对于华龙区七中辩称意见，予以采纳。关于***请求超远公司支付其剩余工程款2227615.94元，根据查明事实，超远公司在收到华龙区七中拨付的工程款后，扣除合同约定费用后已支付给***，并未扣留应当支付的工程款，故对于***的此请求，不予支持。综上，就本案争议，***及超远公司应当及时按合同约定履行维修案涉教学楼的义务，在消除质量和安全问题后，经验收合格后再行主张权利。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，一审判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费26823元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交：证据1，竣工验收报告彩印件1份，证明目的：案涉工程已经竣工验收质量合格。证据2，2022年4月25日***与超远公司对账确认单一份，证明目的：***与超远公司就案涉工程款经过对账，***收到的款项：（1）超远公司支付工程价款6135000元（含劳动监察大队代***支付工人工资及借款100000元、还谷某某借款450000元）;（2）***应当承担6493902.94元增值税、附加税＝654585.27元从工程款中扣除；（3）***应承担6493902.94元印花税、工费经费21429.88元从工程款中扣除；（4）因***未提供成本票，成本票2.5％计算，共计187347.57元，已交92600元，应补成本费用94747.57元，企业所得税162347.57元，两项共计257095.14元从工程款中扣除；（5）再扣除费某某的欠款40000元本金（利息放弃）。以上5项合计7108110.29元是***共收到的工程价款及应承担的税款和应支付的借款总和，超远公司尚下欠***385792.65元，应当由超远公司向***支付。

超远公司质证意见，对证据1、2均无异议，因华龙区七中现欠超远公司1408902.94元未支付，超远公司同意法院直接判决华龙区七中支付给***385792.65元。

华龙区七中质证意见，对证据1无异议。证据2与华龙区七中无关，不发表质证意见。

超远公司、华龙区七中无新证据提交。

本院对证据审核认定，对***提交的证据的真实性均予以认可。

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，案涉工程于2018年10月16日竣工，并经建设单位华龙区七中、监理单位、施工单位超远公司、设计单位验收并签字盖章，共同出具了竣工验收报告，验收报告显示“按照施工图纸及施工合同内容，施工完毕，符合涉及、合同要求及规范规定，工程质量评定为合格”。

还查明，华龙区七中与超远公司签订的《建设工程施工合同》中第三部分专用合同条款第15.3.1.（2）约定：质量保证金为5%的工程款。专用合同条款附件3工程质量保修书第二条质量保修期约定：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3.装修工程为3年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为3年；5.供热与供冷系统我3个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；7.其他项目保修期限约定如下：_。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。超远公司与***签订的《项目工程承包责任合同书》第5.2.（2）约定，***应规范执行国家的各项法律、法规、政策及公司规章制度、严格遵守当地主管部门的有关规定，完成公司与建设单位（业主）所签订的本项工程合同条款及各项约定内容。

又查明，二审中，***与超远公司就案涉工程款经过对账，共同出具了《***与超远公司对账确认单》，主要内容为：“***收到工程款及自愿承担的各项费用：1.***收到超远工程价款6135000元（含劳动监察大队代***支付工人工资及借款100000元、还谷某某借款450000元）;（2）***应承担6493902.94元增值税、附加税＝654585.27元；（3）***应承担6493902.94元印花税、工费经费21429.88元；（4）因***未提供成本票，成本票2.5％计算，共计187347.57元，已交92600元，应补成本费用94747.57元，企业所得税162347.57元，两项共计257095.14元从工程款中扣除；（5）目前还欠费某某40000元本金未偿还（利息放弃）。以上五项截止2022年4月25日***共收到工程价款及应承担税款和借款共计7108110.29元”。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人二审争议的焦点为：一、各方当事人之间法律关系的问题；二、超远公司是否欠付***1358902.94元工程款及利息；三、案涉工程是否存在质量问题，华龙区七中是否欠付工程款，应否在欠付工程款范围内承担责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。经审查，本案的法律适用问题符合该条款规定，没有法律、司法解释另有规定的除外情形，应当适用当时的法律和司法解释的规定。

关于第一个争议焦点，华龙区七中作为发包人与承包人超远公司签订《建设工程施工合同》，将华龙区七中的教学楼项目发包给超远公司建设。超远公司又与***签订《项目工程承包责任合同书》，将上述工程转包给***实际施工，该《项目工程承包责任合同书》因***无施工资质而无效。案涉工程已经施工完毕，于2018年10月16日竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故***提起本案诉讼，请求其合同相对方超远公司支付工程款于法有据。

关于第二个和第三个争议焦点，一审判决已查明，案涉工程项目价款审定金额为7493902.94元，本案各方当事人均无异议，华龙区七中已支付给超远公司6085000元，尚剩余工程款1408902.94元未支付。二审中，超远公司与***经过结算，截止到2022年4月25日***共收到工程价款及应承担税款和借款共计7108110.29元，超远公司、***均认可尚有385792.65元未支付***，超远公司要求由华龙区七中直接在案涉工程款未付款金额内支付***。华龙区七中抗辩案涉工程存在质量问题，称其已经自行维修一部分花费约100000元，应从应支付工程款中扣除。***只认可有“3个讲台和20到30平方米外墙瓷砖脱落”存在质量问题，同意华龙区七中自行维修，可从维修金中扣除相关费用。华龙区七中本案中未举证证实其主张的已经自行维修花费，应承担举证不能的不利后果，华龙区七中抗辩已花费约100000元要求从应付工程款中扣除的请求未提交相应证据证实，本院不予支持。案涉工程已经竣工验收质量合格，故华龙区七中以工程质量不合格作为拒付剩余工程款的理由不成立。但对于华龙区七中抗辩的案涉工程未过质保期的问题，经本院审查，根据华龙区七中与超远公司签订合同约定的质量保修期中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。***因与超远公司签订的《项目工程承包责任合同书》的约定，亦受华龙区七中与超远公司关于质量保修约定的约束，案涉工程竣工验收报告显示竣工日期为2018年10月16日，故工程防水质量保修期应从2018年10月17日起算，至2023年10月16日止，至今质保期尚未届满，质保金不应予以返还。根据合同约定，质保金为5%的工程款，即：7493902.94×5%=374695.15元。超远公司应支付***的工程款为385792.65元-374695.15元=11097.5元。待质保期届满，***可依法依据另行主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人华龙区七中在欠付工程价款范围内对***承担责任。根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日。故***请求支付欠付工程款利息自2018年10月17日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止，于法有据，本院予以支持。

***和承包人超远公司对于工程质量，在质保期内应依法负维修责任，学校已经使用案涉工程，案涉本案各方当事人应积极沟通，以师生安全为先，对工程质量问题进行维修，对于维修实际花费依法确定责任承担主体。协商不成，可依法依据另行主张。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持；上诉请求中不成立的部分，予以驳回；一审判决不当，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2021）豫0902民初5408号民事判决；

二、河南超远建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付***工程款11097.5元及利息（利息自2018年10月17日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止）；

三、濮阳市华龙区第七中学在欠付河南超远建筑工程有限公司工程款范围内对***承担支付责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26823元，由***负担26689元，由河南超远建筑工程有限公司负担134元；二审案件受理费17030元，由***负担16891元，由河南超远建筑工程有限公司负担139元。

本判决为终审判决。

审判长　　崔欣欣

审判员　　李　辉

审判员　　马艳芳

二〇二二年六月十四日

书记员　　吴旭龙