上诉人吴忠市利通区金积镇人民政府、吴忠洪云建筑工程有限公司与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）吴民终字第330号

上诉人（原审被告）吴忠市利通区金积镇人民政府。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。

法定代表人马小林，系该镇镇长。

委托代理人韩辉，系北京市泽元（银川）律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）吴忠市洪云建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。

法定代表人丁海军，系该公司总经理。

委托代理人杨仁忠，系宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。

委托代理人王永东，系宁夏昊德律师事务所律师。一般授权代理。

被上诉人（原审原告）**，男，汉族，1947年1月22日出生，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。

委托代理人王占国，系宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人吴忠市利通区金积镇人民政府（以下简称金积镇政府）、吴忠市洪云建筑工程有限公司（以下简称洪云公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人金积镇政府的委托代理人韩辉，上诉人洪云公司的委托代理人杨仁忠、王永东，被上诉人**及其委托代理人王占国，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，1995年，原告**挂靠被告洪云公司（原马家湖乡建筑公司）承建了原马家湖乡政府办公楼及门房、车库工程，上述工程均未签订书面合同。上述工程于1995年开始下基础，1996年-1997年组织施工，原告组织施工完工后交付原马家湖乡政府使用，工程总造价为1202724.56元。原马家湖乡政府先后向原告**支付工程款435820元，向被告洪云公司（原马家湖乡建筑公司）支付工程款627300元，共计1063120元。被告洪云公司领取的款项中包含图纸费25000元。被告洪云公司应收取15%的管理费及税金即180408.68元（1202724.56元×15%）。2003年撤乡并镇时，原马家湖乡被撤并到了被告金积镇政府。因原告**索要下欠工程款时，被告金积镇政府认为原马家湖乡政府已经将工程款全部付给了被告洪云公司（原马家湖乡建筑公司）和原告**，**找被告洪云公司索要欠款时，被告洪云公司称乡政府尚欠公司约80万元工程款未付，故原告**诉至法院。

一审法院认为，原告借用被告洪云公司的建筑资质承建了原马家湖乡政府办公楼及门房、车库工程，上述工程虽均未签订书面合同，但工程完工后均已交付使用至今。合同的实际履行主体是原告，原告虽无建筑资质，但其作为实际施工人有权要求被告支付工程价款。本案中关于工程价款以2008年7月10日被告金积镇政府（2008）第80号文件中确定的1202724.56元为准。原告**与被告洪云公司均认可支付给被告洪云公司工程总价款15%的管理费及税金即180408.68元（1202724.56元×15%），另外图纸费用25000元，也应当由原告**负担。原马家湖乡政府支付原告工程款435820元，支付被告洪云公司工程款627300元，其中包括图纸费用25000元，尚欠工程款为139604.56元。原告是实际施工人，工程款应当支付给原告，被告洪云公司应当将其领取的工程款扣除管理费及税金、图纸费后的款项421891.32元（627300元-180408.68元-25000元）支付给原告。原马家湖乡政府在2003年撤乡并镇时撤并到被告金积镇政府，故被告金积镇政府应当在未付工程款的范围内承担支付义务，被告金积镇政府承担支付原告工程款139604.56元的义务。原告与被告金积镇政府未签订书面合同，亦未约定付款期限，故本案中原告主张的利息应自原告起诉之日即2011年11月21日起算为宜，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准计算至本判决确定的履行期限届满之日。经利通区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告吴忠市洪云建筑工程有限公司支付原告**工程款421891.32元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2011年11月21日至本判决确定履行之日的利息；二、被告吴忠市利通区金积镇人民政府支付原告**工程款139604.56元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2011年11月21日至本判决确定履行之日的利息；三、驳回原告**的其他诉讼请求。以上第一、二项限被告吴忠市洪云建筑工程有限公司、被告吴忠市利通区金积镇人民政府于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11469元，由被告吴忠市洪云建筑工程有限公司负担6309元；被告吴忠市利通区金积镇人民政府负担2088元，原告**负担3072元。

一审宣判后，原审被告洪云公司和金积镇政府均不服一审判决，向本院提出上诉。洪云公司上诉请求撤销一审判决第一项内容，改判洪云公司不承担责任。主要理由：一、本案已过诉讼时效。涉案工程1997年建成，竣工使用到现在已经将近二十年时间，被上诉人从来都没有向上诉人主张过债权；二、原审法院认定上诉人洪云公司欠被上诉人**421891.32工程款，认定事实错误。经过原审法院组织对账，在原马家湖乡政府支付的办公楼费用中有258000元是丁洪云签字收到的，这一部分我们认可。但扣除该工程挂靠在我公司15%的管理费和税费共计18万元后，剩余78000元属于我们多收取的。金积镇政府上诉提出请求依法撤销一审判决第二项内容，依法予以改判。主要理由：一、原判认定事实不清，证据不足。1、涉案工程支付工程款的时间应当是1995年至1997年，但本案受理时间是2011年11月21日，已经过了诉讼时效；2、原审法院认定工程价款以2008年7月10日金积镇政府（2008）80号文件确定的1202724.56元为准缺乏事实依据。二、原审法院适用法律错误。被上诉人**并未提交合同约定支付工程价款的事实依据，原审法院适用《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条之规定，系适用法律错误。

被上诉人**针对二上诉人的上诉共同进行答辩，认为原审判决除利息计算时间有误外，其余基本正确，请求二审法院依法维持原判，驳回二上诉人的上诉请求。主要理由：一、金积镇政府的上诉请求及事实与理由不能成立。1、原审法院对本案的事实认定非常清楚，认定工程款以（2008）80号文件确定的1202724.56元为准正确；2，被上诉人一直在索要工程欠款，并且在诉讼前上诉人也一直答应要给钱。二、洪云公司的上诉请求及事实与理由不能成立。1、洪云公司认为”本案已过诉讼时效”与事实不符，被上诉人**于2011年11月2日才得知金积镇政府将涉案工程款支付给洪云公司，才知道自己权利被侵害的事实，并未超过法律规定的20年最长诉讼时效；2、原审法院判令洪云公司和金积镇政府支付**工程款利息的起止时间有误，其余事实认定正确。

上诉人金积镇政府同意上诉人洪云公司的上诉意见。

上诉人洪云公司同意上诉人金积镇政府关于诉讼时效已过的上诉理由。

本案在二审审理时，上诉人金积镇政府和被上诉人**均未提交证据。上诉人洪云公司为证明自己的上诉理由成立，向法庭提交以下证据：

一、申请证人何进成出庭。证明被上诉人**承建涉案工程购买何进成钢材，由洪云公司支付何进成73000元钢材款的事实，应从被上诉人**工程款中扣除。

二、申请证人刘勤出庭，提交收据三张。证明**在承建原马家湖乡办公楼时将水暖工程分包给刘勤具体施工，之后刘勤的工程款是由洪云公司支付，合计113000元。

三、申请证人袁怀贵出庭，提交两份购销合同和一份收据。证明宁夏吴忠市新型轻体板厂袁怀贵为涉案工程提供木门，该笔款是由洪云公司支付的，合计12900元。

上诉人金积镇政府质证认为以上证据与其无关。

被上诉人**质证认为以上证人、证据均不属于法律规定的新证据，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。证据一，钢材都是**买的，何进成没有给**干的工程供过钢材。如果该钢材用于**的施工工程应该由**签字确认，而上诉人洪云公司并未出示由**签字认可该73000元用于涉案工程的证据，不予认可。证据二，水暖工程确实是刘勤干的，刘勤是从**处承包的，并且从**处拿了部分钱。但**与刘勤的水暖工程款未经结算，不清楚应付刘勤多少钱，且刘勤要是从洪云公司处拿钱必须要经过**签字，而洪云公司提交的条据上没有**的签字，不予认可；证据三没有**签字，且洪云公司提交的证据并不能证明是**所干工程中用的木门。

本院对证据的认证意见：上诉人洪云公司申请证人刘勤、袁怀贵出庭并提交书面证据，能够相互印证，本院予以确认。对证人何进成的证言，因无其他证据印证，本院不予确认。

二审审理查明，一审查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。另查明，被上诉人**承建的涉案工程原马家湖乡政府办公楼中的水暖工程系由案外人刘勤施工，由上诉人洪云公司支付案外人刘勤工程款113000元。由案外人袁怀贵供应涉案工程木门，上诉人洪云公司支付案外人袁怀贵木门款12900元。

本院认为，被上诉人**虽无建筑资质，但其作为实际施工人承建了原马家湖乡政府办公楼及门房、车库工程，工程完工后均已交付使用至今，故被上诉人**有权要求上诉人支付工程价款。

本案洪云公司和金积镇政府上诉的主要问题是：1、诉讼时效。本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。被上诉人**施工建设涉案工程的事实清楚，上诉人洪云公司和金积镇政府并不否定，但在诉讼中二上诉人未能提交充足证据证明其双方已经将被上诉人**应得的工程款全部支付清结。被上诉人**陈述工程交付使用后其多年索要欠款，符合常理，二上诉人虽然否定，但未能举证证明被上诉人**存在违背常理放弃工程款债权的行为，上诉人洪云公司和金积镇政府关于诉讼时效已过的上诉理由不予支持，二上诉人应当按照法律规定承担支付其应付欠款的责任。2、工程价款如何确定。2008年7月10日上诉人金积镇政府在（2008）第80号文件中确定被上诉人**施工工程价款为1202724.56元，金积镇政府虽然在上诉中对此提出异议，但其在诉讼中并未能提交其他证据证明存在有其他工程价款结算的数额，故一审法院以此认定被上诉人**施工工程价款，并无不当。3、洪云公司还应支付多少款项。洪云公司在上诉状中认可从上诉人金积镇政府处收到工程款258000元，在二审开庭中当庭认可收到的工程款为425000元，认为一审法院认定的几笔付款均不正确，并提出一审法院未扣除由上诉人洪云公司支付的水暖工程款和材料款198000元。经核，一审法院在判决书中对上诉人金积镇政府提交的证据一中其向上诉人洪云公司的付款逐项进行了分析认证，并无不当之处，上诉人洪云公司在二审中也未能提交证据证明一审法院对此认定错误，本院对此项上诉理由不予支持。关于上诉人洪云公司提出未扣代付水暖工程款和材料款的上诉理由。经核，上诉人提交刘勤出具的收据并申请证人刘勤出庭作证，证明涉案工程的水暖工程由刘勤施工，被上诉人**也认可刘勤施工水暖工程的事实，故刘勤从上诉人洪云公司领取的113000元工程款应当予以减除。上诉人洪云公司提交袁怀贵出具的购销合同和收据并申请证人袁怀贵出庭作证，证明上诉人洪云公司为涉案工程支付袁怀贵木门款12900元，被上诉人**虽不认可，但证人证言和书面证据能够相互印证，且被上诉人**无证据否定袁怀贵为涉案工程供应木门并从上诉人洪云公司处收取木门款12900元的事实，故该12900元应当予以减除。证人何进成出庭作证，欲证明被上诉人**施工工程的钢材系其提供并由上诉人洪云公司支付其钢材款73000元，证人陈述其与上诉人洪云公司结算方式是由被上诉人**的儿子高爱民在拉货单上签字，然后证人何进成持该拉货单再与上诉人洪云公司算账，但在诉讼中上诉人洪云公司未能提交该拉货单予以印证，故上诉人洪云公司申请证人何进成出庭的证明目的不能成立。综上，一审法院根据其查明的事实认定上诉人洪云公司还应支付被上诉人**421891.32元工程款，本院根据二审所查明的事实，认为还应再减去上诉人洪云公司已经支付给刘勤的113000元和已经支付给袁怀贵的12900元，现上诉人洪云公司还应承担支付被上诉人**工程款295991.32元的责任，上诉人洪云公司的部分上诉理由成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第1019号民事判决第二、三项，即：二、被告吴忠市利通区金积镇人民政府支付原告**工程款139604.56元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2011年11月21日至本判决确定履行之日的利息；三、驳回原告**的其他诉讼请求；

二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第1019号民事判决第一项，即：一、被告吴忠市洪云建筑工程有限公司支付原告**工程款421891.32元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2011年11月21日至本判决确定履行之日的利息；

三、上诉人吴忠市洪云建筑工程有限公司支付被上诉人**工程款295991.32元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2011年11月21日至本判决确定履行之日的利息。

以上第一、三项限上诉人吴忠市洪云建筑工程有限公司、上诉人吴忠市利通区金积镇人民政府于本判决生效后十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11469元，由被上诉人**负担4932元，由上诉人吴忠市洪云建筑工程有限公司负担4443元，由上诉人吴忠市利通区金积镇人民政府负担2094元；二审案件受理费10720元（上诉人吴忠市洪云建筑工程有限公司预交7628元，上诉人吴忠市利通区金积镇人民政府预交3092元），由上诉人吴忠市洪云建筑工程有限公司负担5340元，由上诉人吴忠市利通区金积镇人民政府负担3092元；由被上诉人**负担2288元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈秀霞

审　判　员　　韩　芬

代理审判员　　马春燕

二〇一五年九月七日

书　记　员　　王　静

附：本案引用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。