某某与西乌珠穆沁旗银漫矿业有限责任公司、赤峰市鸿升建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）内25民终884号

上诉人（原审原告）：**，现住江苏省徐州市。

委托诉讼代理人：郭某1，江苏昭鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西乌珠穆沁旗银漫矿业有限责任公司。

法定代表人：孟某。

委托诉讼代理人：刘某，该公司生产处生产调度。

被上诉人（原审被告）：赤峰市鸿升建筑工程有限责任公司。

法定代表人：接某。

委托诉讼代理人：崔某，内蒙古红城律师事务所律师。

原审第三人：江苏岭宏建筑工程有限公司。

法定代表人：郭某2。

上诉人**因与被上诉人西乌珠穆沁旗银漫矿业有限责任公司（以下简称银漫公司）、赤峰市鸿升建筑工程有限责任公司（以下简称鸿升公司）、第三人江苏岭宏建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服西乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2526民初1065号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

**上诉请求：撤销西乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2526民初1065号民事裁定书，并指令西乌珠穆沁旗人民法院进行实体审理。事实与理由：一、2014年6月1日鸿升公司与银漫公司签订内蒙古白银查干锌多金属矿主厂房工程的《建设工程施工合同》。2014年7月25日**以江苏立弘建筑工程有限公司（现更名为江苏岭宏建筑工程有限公司）的名义与鸿升公司签订了《钢结构施工分包协议》，承包内蒙古白银查干锌多金属矿主厂房工程H轴（含H轴）-L轴的钢结构工程。**完成施工并经验收合格。虽然《钢结构施工分包协议》是立弘公司与鸿升公司签订，但**作为实际施工人与鸿升公司形成事实上的工程分包合同关系。**作为原告起诉，并将立弘公司列为第三人并无不当。从人事关系上看，现场工人与分包协议的承包人立弘公司之间无劳动用工和社会保险关系。现场工人均是**聘用的。从工程管理上看，立弘公司没有派遣任何工程管理人员、施工技术人员、财务人员对建设工程的质量、安全、工程进度、资金进行现场管理。现场管理均是上诉人负责。施工现场的建筑机械设备均由**所有或租赁。从资金上看，立弘公司不提供任何资金支持。工程款的结算由**直接与鸿升公司结算。因此**是实际施工人，有权以自己的名义提起诉讼。二，**与鸿升公司形成事实上的工程分包合同关系。现场工人聘用、现场施工管理、机械设备的租赁、工程款的结算均由**负责并与鸿升公司直接对接。施工资料均记载为**施工队，包括被上诉人所谓的“漏雨”保修问题，也是直接通知**。**于2016年8月曾以被上诉人为被告提起诉讼，案号（2016）内2526民初677号，双方经调解鸿升公司支付了部分工程款后，**撤诉。本案基本事实表明，**与鸿升公司形成事实上的工程分包合同关系。三，实际施工人依法有权提起诉讼。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及解释（二）均赋予实际施工人提起诉讼的权利。综上，原审法院部分事实不清，适用法律错误，裁判有失公允。请求二审法院查明事实，依法裁判，支持上诉人的上诉请求。

本院认为：根据二审查实的情况，**系借用第三人资质与鸿升公司签订了《钢结构施工分包协议》，**为涉案工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故**的起诉符合起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条、第三百三十三条（一）款的规定，裁定如下：

一、撤销西乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2526民初1065号民事裁定；

二、本案指令西乌珠穆沁旗人民法院立案审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　肖有才

审判员　　吉晓娟

审判员　　程鹏皎

二〇二〇年六月二日

书记员　　石佳颜