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山西省太原市中级人民法院
民事判决书
（2018）晋01民终3049号
上诉人(原审被告)：山西振华兴工建筑劳务工程有限公司，住所地太原市迎泽区。
法定代表人：杨鹏飞，职务：总经理
委托诉讼代理人：付暾，北京隆安（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：焦铸，北京隆安（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西金湛装饰工程有限公司，住所地：太原市。
法定代表人：齐征良，职务：总经理
委托授权代理人：温晓丽，女，山西金湛装饰工程有限公司办公室主任，住太原市。
上诉人山西振华兴工建筑劳务工程有限公司因与被上诉人山西金湛装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西振华兴工建筑劳务工程有限公司的委托诉讼代理人付暾、焦铸，被上诉人山西金湛装饰工程有限公司的法定代表人齐征良、委托授权代理人温晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西振华兴工建筑劳务工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销太原市杏迎泽区人民法院作出的（2017）晋0106
民初1816号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不明，主要列举有以下几点：
一、被上诉人借用装修施工资质，属于严重违法行为，其与上诉人签订的劳务分包合同因其不具备发包主体资格而应认定为无效合同。（一）从劳务合同订立之初被上诉人隐瞒基本事实，被上诉人是造成合同无效的过错方。被上诉人是借用东泰华美的名义承揽常德万达项目中的精装修工程，其没有权利与上诉人签订劳务分包合同。（二）在合同的履行过程中，被上诉人一直要求上诉人与东泰华美公司签订劳务分包合同。（三）被上诉人已经严重违反国家严令禁止的行为，被上诉人借用资质的行为是施工合同中最严重的一种违法行为。被上诉人违法借用资质的行为理应得到惩罚，恳请法院依法向相关业务主管部门下发司法建议书，严惩违法借用资质的行为。
二、一审法院对上诉人提供的微信、录音、短信均予以认可，但是对该证据中证明的基本事实却没有采纳。微信、录音、短信完全可以还原案件的基本事实情况。造成上诉人停工的原因在于被上诉人，被上诉人理应按照合同约定支付上诉人15万元窝工费。
（一）上诉人5月3日停工并不是被上诉人在起诉状中所称的“贸然停工”，而是在被上诉人不按承诺支付进度款，且上诉人履行了通知义务后进行的，是为维护自身权益而采取的合法方式。（二）上诉人5月7日停工是行使不安抗辩权的正当行为。（三）15万元窝工费已经实际履行完毕，双方的意思表示真实合法，应受到合同的约束。
三、一审法院认定被上诉人已付工资行为依据不足，上诉人不应返还。（一）双方合同中没有代付工资的约定。（二）上诉人并没有授权被上诉人代为支付工人工资，且一再向其表示直接交付给公司，不要交付给工人。（三）被上诉人以常德市人力资源和社会保障局出具的《说明》认定已付工资依据不足。常德市人力资源和社会保障局并未要求被上诉人支付该工人的工资。（四）被上诉人垫付工资明显过高，被上诉人拒绝向上诉人支付该部分工资，而单方面的支付给工人明显不当，一审法院不应支持，上诉人不应返还。另被上诉人诉请的金额是371935元，但法院判决第二项金额却为376355元，应予纠正。
四、双方已经有2017年4月25日至5月30日的工程量，该部分的工程量是明确的，也是被上诉人应当支付的工程结算款。
五、为了能够核实清楚案件的基本事实，上诉人申请追加东泰华美建筑装饰有限公司为第三人。
山西金湛装饰工程有限公司辩称：一、答辩人与上诉人的劳务分包合同是双方意思真实表示。1、答辩人具有装饰装修工程专业承包资质，答辩人本身就是装饰工程公司，具有承担装修工程专项施工资质。2、上诉人在一审过程中从未提出过合同效力问题。3、答辩人与上诉人的劳务分包合同是双方真实意思表示。导致本案纠纷的原因是上诉人多次违约行为，而非合同效力问题。
二、上诉人多次无理停工是造成纠纷的根源，15万元窝工费应当返还答辩人。双方在合同中约定：每月20日报量，才导致答辩人付款顺延。上诉人根本没有给答辩人留出审核工程量的时间就采取停工这样的极端措施。上诉人4月30日方才将报量发到答辩人公司邮箱，而4月30日正值五一小长假，公司员工都在休假，5月2日上班才开始核对上诉人的报量，但5月3日上诉人就贸然停工。答辩人通过审核发现上诉人报量不实，虚报多报应付款，导致双方产生争议和延误付款。上诉人动辄以停工的方式解决问题，过于简单粗暴，在答辩人已超付的情况下任然停工，根本谈不上行使不安抗辩权。答辩人为赶工期还被迫支付15万元窝工费，不是真实意思表示，更没有形成双方合意。在答辩人正常履行合同的情况下，上诉人以停工相威胁，为赶工期被迫支付窝工费，是违背答辩人的真实意思，这样胁迫、趁人之危之举是可以依法撤销的，一审判决上诉人返还于情于理于法都是恰当的。
三、答辩人是无奈之下为上诉人垫付其工人工资。
按正常逻辑，答辩人完全没有理由为上诉人支付其工人工资，但实际情况是，上诉人的工人在闹事常德市政府多部门联动处置，多次要求上诉人法定代表人杨鹏飞到现场处理拖欠工人工资事宜，然而，上诉人及其法定代表人逃避责任，拒不到现场处理问题，答辩人无奈之下，自掏腰包，为上诉人垫付其工人工资。常德市政府多部门联动，万达、中建一局参与，常德市人力资源和社会保障局出具《说明》，上诉人自己的工人在工资发放表上签字，工人的承诺书及身份复印件已形成完整的证据链条，上诉人居然还强词夺理。否认、狡辩。
四、上诉人认为一审法院没有对双方已完成的工程量和工程款进行认定是错误的，其理由于法无据。上诉人作为一审被告，既没有在一审过程中进行反诉，也没有另行提起诉讼，更在上诉请求中要求驳回答辩人的所有请求，决定了上诉人不能要求一审法院对双方已完成的工程量和工程款进行认定。
五、根据合同相对性原则，不应追加东泰华美公司作为及第三人。因此，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
山西金湛装饰工程有限公司在一审法院的起诉请求：1、判令解除原被告双方于2017年3月16日签订的《常德万达广场B区公寓室内精装修工程劳务分包合同》；2、判令被告返还原告已支付的窝工费15万元、承担因被告原因给原告造成的200000元甲方（东泰华美）罚款，并支付违约金10万元；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。在诉讼过程中增加的诉讼请求：1、判令被告返还原告代其支付的工人工资及各项费用共计371935元；2、双方对已完成工程量进行最终结算。事实和理由：2017年3月16日原告和被告签订《常德万达广场B区公寓室内精装修工程劳务分包合同》，合同约定：本工程为固定单价合同，工程量以实结算。合同价款的支付按当月完成工程量的80％支付进度款，每月20日报量，28日付款。合同签订后，双方正常履行各自合同义务。但2017年4月，被告未按合同约定在4月20日报量，拖延到4月28日才把相关材料交给原告项目经理，原告项目经理29日即签字“以上工程已完未经验收，该工程量请公司审核，以上工程内容请根据合同办理”。被告4月30日方才将报量发到原告的公司邮箱，而4月30日正值“五一”小长假，公司员工都在休假，5月2日上班才开始核对被告的工程量，但5月3日被告就冒然停工。原告多次与被告协商，甚至去湖南与被告协商此事。原告于5月6日、8日分两次支付被告423200．77元双方确认的进度款。但被告又要挟不支付窝工损失就不复工。为了不延误工期，不影响进度节点，原告无奈支付了15万元的窝工费（实际停工工资不到10万元，有考勤记录和支付凭证为据）。被告复工后第三天又提出变更合同，要求提前预付工资，原告又于5月17日预付工资10万元。但被告仍不罢休，以种种理由明确表示将在5月28日停工。因被告无故停工影响进度和节点，原告已被罚款2000元，并面临着被业主方万达和总包方中建一局巨额罚款的境遇，原告保留业主总包方对东泰华美的罚款由被告承担的追诉权。原告向法院提起诉讼，法院依法受理后，被告又组织工人在施工现场闹事，为了大局，为了尽快恢复秩序，原告又被迫支付了本应由被告支付的工人工资及各项费用共计371935元，现被告工人已退场，无人施工，工程处于停工状态，而双方还没有办理最终结算，原告损失惨重。综上所述，被告的行为严重违反了诚实信用原则和全面履行合同的原则，严重侵犯了原告的合法权益，故诉至法院。
一审法院认定事实：2017年3月16日，原告（作为“发包人”）与被告（作为“承包人”）签订《常德万达广场B区公寓室内精装修工程劳务分包合同》，合同约定：工程名称：常德万达广场B区公寓室内精装修工程，开工日期：2017年3月27日至2017年7月27日。因不可抗力、一周内非被告原因停水、停电、停气或安排任务不及时等原因造成的停工、窝工累计超过八小时的按木工：300元／天／8小时；油工：280元／天／8小时；瓦工：360元／天／8小时；水电工：300元／天／8小时；杂工：200元／天／8小时标准补偿，伙食费另计。合同价款的支付：按当月完成工程量的80％支付进度款，每月20日报量，28日付款；完工后由原告进行验收，工人撤场5日内付至总工程量的90％；业主验收合格后付至总工程量的97％；留3％的质保金，质保期满全部无息付清（质保期为一年）。原被告应加强科学管理，坚持文明施工。原告超过约定的支付时间不支付劳务费或决算价余款的，被告可向原告发出要求付款通知，原告收到被告通知后仍不能按要求付款，可与被告协商签订延期付款协议，经被告同意后可延期支付。原告不按合同约定支付劳务费或决算价余款，双方又未达成延期付款协议，被告有权书面告知原告理由，撤走其人员，并依法追索拖欠款及损失赔偿费。因被告原因造成原告工期延误或工程质量严重不符合要求时，原告可以终止合同。因被告原因造成业主方罚款的，由被告方承担。本合同未尽事宜双方需另行协商约定，协商后列入其他事项，其他事项与正文具有同等效力，协商不能达成一致的，原告有权另行安排第三方施工。
原告（作为“发包人（甲方）”）与被告（作为“承包人（乙方）”）签订《常德万达广场B区公寓室内精装修工程劳务分包合同》的《补充协议》，协议约定：截止2017年3月25日晚18时施工现场已完成工作面情况，项目现场由第三方完成的吊顶轻钢龙骨部分和腻子粉刷部分，结算时计入被告的工程量，质保期内由被告负责维修。现已完工工程量不合格部分，被告负责拆除，不向原告收取拆除费用；项目现场由第三方完成的吊顶轻钢龙骨封木工板部分，合格部分结算时不计入被告的工程量，被告负责交工，不负责质保。不合格部分，结算时计入被告的工程量，被告负责拆除，不向原告收取拆除费用，质保期内由被告负责维修。
2017年5月11日，被告向原告出具收据，确认收到原告常德万达项目停工损失费（未含税金）15万元。
原告累计垫付被告工人工资376355元，领取工资工人在《工资发放表》和承诺书中均签字捺印确认。
2017年6月26日，常德市人力资源和社会保障局出具《关于山西振华兴工建筑劳务工程有限公司拖欠农民工工资的情况说明》，载明：经过市政府多部门联动处置，多次要求该单位（被告山西振华兴工建筑劳务工程有限公司）法定代表人杨鹏飞到现场处理相关拖欠工资事宜，但杨鹏飞本人一直未能到场，也未支付所拖欠的工资。为了切实维护农民工的合法权益，确保社会稳定，在业主方（常德万达广场投资有限公司）、工程总承包方（中国第一建筑工程局常德万达广场项目部的）要求下，山西金湛装饰工程有限公司先行垫付了在场的58名民工工资376355元。未能到场的12民农民工工资35800元则由山西振华兴工建筑劳务工程有限公司于2017年6月25日支付。至此，山西振华兴工建筑劳务工程有限公司在常德万达广场精装修项目中拖欠69名农民工工资412135元已全部支付完毕。
一审法院认为，一、关于《常德万达广场B区公寓室内精装修工程劳务分包合同》是否具备解除条件问题。庭审中，原被告均认可被告工人已经离场，且被告方屡次停工，双方已无继续合作可能，故可以确认原被告双方签订的《常德万达广场B区公寓室内精装修工程劳务分包合同》已经解除。二、关于被告是否应返还原告窝工费15万元的问题。根据《常德万达广场B区公寓室内精装修工程劳务分包合同》的约定：“由于发包人原因造成停工、窝工时应按实际发生情况向承包人赔偿损失。停工、窝工应办理书面洽商，方作为决算依据”。故被告要求原告支付停（窝）工损失应是由于原告原因造成工程不具备施工条件，而导致被告被迫停（窝）工。本案中，根据被告提供的证据及当事人当庭陈述，2017年5月3日到2017年5月10日的停工系因原被告双方就工程进度款事宜未达成一致意见而造成的。被告提供的证据尚不能证明工程进度款事宜未达成一致意见系原告方面原因导致，也不能证明停工期间存在其他因原告原因造成的无法施工的情形，故被告要求原告支付的窝工费15万元没有事实及法律依据，现原告要求被告返还窝工费15万元情形下，被告应予返还。三、关于被告是否应向原告支付罚款问题。原告仅提供《关于“中国建筑一局（集团）有限公司致函东泰华美建筑装饰有限公司施工进度滞后事宜”处罚决定》，未就该处罚决定的实际履行情况提供证据加以证明，故原告提供的证据尚不足以证明其主张的事实，若处罚实际发生且符合主张条件时，原告可另行主张。四、关于被告是否应向原告支付违约金问题。原告要求被告支付违约金，但原告未明确其主张违约金的依据，亦未提供主张违约损失的相应证据，故原告未完成举证责任，应承担不利的法律后果，相应诉讼请求不予支持。五、关于被告是否应向原告支付原告垫付的工人工资和其他费用问题。原告诉请要求被告支付原告垫付的工人工资和各项费用共计371935元，并提供工资发放表、承诺书及常德市人力资源和社会保障局出具的《关于山西振华兴工建筑劳务工程有限公司拖欠农民工工资的情况说明》等证据，上述证据之间相互印证。被告虽对发放工资数额和发放行为表示不认可，但被告认可原告代其支付了部分工人工资的事实。本院认为，被告工人受雇于被告，被告理应向其工人支付工资，被告拖欠工人工资导致工人到相关部门维权，在相关部门组织协调下，原告代被告垫付了工人工资，原告行为并无不妥，且被告从中受益，被告应当向原告支付原告垫付的工人工资。六、关于原告要求对已完成工程量进行最终结算的诉讼请求。原告要求对已完成工程量进行最终结算，工程结算需原被告对工程量进行最终确定，并确定单位工程量的工程价款，虽然结算工作并不宜由法院以判决形式强制原被告双方进行，但为及时妥善解决双方的争议，原被告双方均应共同积极完成结算事宜。
综上所述，原告要求被告支付罚款、违约金的诉讼请求及对已完成工程量进行最终结算的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决如下：
一、确认原告山西金湛装饰工程有限公司与被告山西振华兴工建筑劳务工程有限公司签订的《常德万达广场B区公寓室内精装修工程劳务分包合同》解除；
二、被告山西振华兴工建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日返还原告山西金湛装饰工程有限公司窝工费15万元、垫付工人工资376355元，以上共计526355元；
三、驳回原告山西金湛装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费14929元，由原告山西金湛装饰工程有限公司负担5865元，由被告山西振华兴工建筑劳务工程有限公司负担9064元。
本院二审查明，被上诉人山西金湛装饰工程有限公司具有室内装饰企业资质登记证书，资质等级为施工乙级，可承担1500万元以内室内装饰工程专项施工。
本院另查明，上诉人山西振华兴工建筑劳务工程有限公司在施工过程中未按约定在4月20日报量，其在4月30日报量后导致被上诉人山西金湛装饰工程有限公司付款顺延所引起。
本院再查明，被上诉人山西金湛装饰工程有限公司认可其实际为被上诉人山西振华兴工建筑劳务工程有限公司垫付拖欠的工人工资为371935元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的相同，本院予以确认。
本院认为，被上诉人山西金湛装饰工程有限公司具有室内装饰工程专项施工资质，上诉人山西振华兴工建筑劳务工程有限公司关于被上诉人借用施工资质的说法与事实不符，其关于合同无效的主张也于法无据，本院不予采纳。停工系因上诉人山西振华兴工建筑劳务工程有限公司在施工过程中未按约定在4月20日报量所引起，上诉人关于不予退还“窝工费”的理由不当，本院不予采信。因上诉人山西振华兴工建筑劳务工程有限公司拖欠工人工资引起工人上访，被上诉人在有关部门协调下，为上诉人垫付了工人工资，上诉人应予返还被上诉人，被上诉人认可其实际垫付的工资数额为371935元，一审认定376355元有误，故应予纠正。上诉人在一审过程中未对结算工程款提起反诉，故其关于结算工程款的上诉请求，本院不予支持。因东泰华美建筑装饰有限公司并非本案必须参加诉讼的当事人，故上诉人要求追加东泰华美建筑装饰有限公司为本案第三人的请求，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持山西省太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初1816号民事判决第一、三项。
二、山西省太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初1816号民事判决第二项为：变更被告山西振华兴工建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日返还原告山西金湛装饰工程有限公司窝工费15万元、垫付工人工资371935元，以上共计521935元。
一审案件受理费14929元、二审案件受理费9064元，合计由23993元，由上诉人山西振华兴工建筑劳务工程有限公司负担14913元，被上诉人负担9080元。
本判决为终审判决。
审判长张军红
审判员米青山
审判员王丰毅
二〇一八年六月十六日
书记员辛磊磊
