某某、新疆合共劳务服务有限责任公司新疆建设分公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新01民终6116号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月5日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

委托诉讼代理人：马建军，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆合共劳务服务有限责任公司新疆建设分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）卫星路596号金阳卫星花园二期C栋2层商业4。

主要负责人：张良蕙，新疆合共劳务服务有限责任公司新疆建设分公司经理。

委托诉讼代理人：王丹，新疆元正盛业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔斌，新疆元正盛业律师事务所律师。

原审第三人：唐劲松，男，1975年6月17日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

原审第三人：新疆博鑫源建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市宁边东路160号三建小区。

法定代表人：陈红涛，新疆博鑫源建设工程有限责任公司董事长。

委托诉讼代理人：姜倩，上海汉盛（乌鲁木齐）律师事务所律师。

原审第三人：王炜，男，1976年3月18日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

上诉人***因与被上诉人新疆合共劳务服务有限责任公司新疆建设分公司（下称合共新疆分公司）及原审第三人唐劲松、新疆博鑫源建设工程有限责任公司（下称博鑫源公司）、王炜确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人马建军，被上诉人合共新疆分公司的委托诉讼代理人王丹，原审第三人唐劲松、王炜到庭参加诉讼。原审第三人博鑫源公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判我与合共新疆分公司之间存在劳动关系。事实和理由：我与合共新疆分公司之间存在着真实的劳动关系，合共新疆分公司对于我在其分包的劳务项目工作中受伤这一事实并不否认，只是以该项目负责人王炜，将劳务再次对外分包于第三人唐劲松，我属于唐劲松聘用而否认与我存在劳动关系。而合共新疆分公司一审庭审中所出示的证据“实情经过”及“唐劲松工地出入证”并不能证明我受唐劲松雇佣并受其管理，只能证明唐劲松也从事着合共新疆分公司劳务分包的相关工作，与合共新疆分公司存在利害关系，并不能达到合共新疆分公司的证明目的，依法应不予采信。合共新疆分公司自认2020年3月9日从第三人博鑫源公司分包了乌鲁木齐南站候车厅区域功能整治项目的木工临时用工、水电临时用工、脚手架临时用工的劳务分包，第三人王炜为合共新疆分公司员工，担任该项目的项目经理。而我受伤后，由王炜垫付医药费。在合共新疆分公司无法提供与唐劲松签订的《劳动分包协议》及其与唐劲松财务结算的相关凭证的情况下，应当对此承担举证不能的法律后果。在此情形下，我所从事的工作系合共新疆分公司的业务组成部分，日常工作接受合共新疆分公司的管理，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条之规定我与合共新疆分公司之间劳动关系成立。二、合共新疆分公司是否将其分包的区域整治劳务项目再次转包，并不影响其承担用工主体责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”合共新疆分公司与第三人达成转包协议，应违反法律强制性规定也应属无效。所谓的“劳务转包”在没有向劳动者披露且获得其同意的情况下，如果可以直接产生对外的约束力及获得免除劳动关系法律责任的效果，显然会破坏劳动者对劳动关系的预见及信赖，即任何的劳动关系均可能因潜在的转包行为而被否认，企业可能滥用该关系逃避法律责任，而劳动者则处于无法确定承担责任主体的尴尬处境，用人单位以转包行为规避对劳动者的法律责任应属无效，只有这样才能充分实现保护劳动者合法权益、保证行为结果的可预见性的法律适用效果。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”同时，根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立，以订立劳动合同为主要标志，但是在实践中出现了很多用人单位用工不与劳动者订立劳动合同的现象。于是又产生了所谓的事实劳动关系、劳务关系，相对立的各种关系。《劳动合同法》出台后，调整了《劳动法》的有关规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”“用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”也就是说，引起劳动关系产生的基本事实是用工，而不是订立劳动合同。自2008年1月1日《劳动合同法》实行以后，对用人单位已不存在什么劳务关系以及临时工的情况。同时，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，对于承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系也进行了确定。综上所述，结合本案的基本事实和相关法律依据，我虽未与合共新疆分公司签订劳动合同，但无法回避双方之间是存在着真实的劳动法律关系的。恳请二审法院查明事实，依法作出判决，以维护劳动者合法权益。

合共新疆分公司辩称，不同意***的上诉请求。我公司从博鑫源公司处承包了涉案项目并将该项目分包给王炜，王炜为项目负责人，全面负责施工，后王炜将项目中的安装照明部分分包给唐劲松，***系唐劲松招聘的人员，受其管理并支付劳动报酬，我公司与***之间不存在劳动关系。

唐劲松述称，同意合共新疆分公司的答辩意见。

博鑫源公司提交书面意见述称，我公司将涉案工程的劳务分包给合共新疆分公司，至于***与合共新疆分公司之间发生的何事、是否存在劳动关系，我公司并不知情，故与我公司无关。

王炜述称，同意合共新疆分公司的答辩意见

合共新疆分公司向一审法院起诉请求：我公司与***之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2020年，合共新疆分公司与第三人王炜签订协书（一），约定合共新疆分公司与第三人王炜一致同意，就第三人王炜在合共新疆分公司从事工程分包事宜达成一致意见；合共新疆分公司同意第三人王炜在合共新疆分公司名下进行工程分包经营，期间第三人王炜以项目经理（部）名义自主经营、独立核算、自负盈亏，由第三人王炜自行承担工程；合共新疆分公司为第三人王炜承揽工程提供必要的书面材料，由第三人王炜出具书面申请经合共新疆分公司审核后提供给第三人王炜……；合共新疆分公司不参与第三人王炜施工现场的实际经营和管理（所有人员的招聘、施工作业人员的管理、所有相关人员工资发放、与总包、监理、第三人王炜、质检等部门的协调等经营和管理事项），如因履行施工协议等发生的一切纠纷，均由第三人王炜承担，合共新疆分公司不承担责任……；第三人王炜应为自己所雇佣的工人（固定工人和临时雇佣工人）办理工伤保险及意外伤害保险，否则总承包方把工程款支付合共分公司账号后，合共新疆分公司有权暂停支付第三人王炜……。2020年3月，合共新疆分公司与博鑫源公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定博鑫源公司将乌鲁木齐南站候车厅、售票厅区域功能整治工程中的候车厅区域整治项目分包给合共新疆分公司；分包内容为木工临时用工、水电临时用工、脚手架临时用工；计划开工工作日期为2020年3月9日，计划结束工作日期2020年4月9日……；分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为第三人王炜，职务为施工负责人。涉案工程施工过程中，王炜作为候车厅区域整治项目的工地负责人将劳务部分分别分包给不同的劳务班组，唐劲松承包了部分电工劳务，案外人何军林介绍***到涉案工地提供劳动。2020年3月25日，***在项目工地受伤。***受伤后，唐劲松于2020年4月6日通过手机微信向***转账1050元。2020年6月2日，***作为申请人，列本案合共新疆分公司为被申请人，列本案第三人博鑫源公司为第三人，本案第三人王炜为第三人，在乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认***与合共新疆分公司之间存在劳动关系。***称其受合共新疆分公司管理，由合共新疆分公司发放工资。合共新疆分公司辩称，该项目为第三人王炜系项目负责人全面施工，经何军林介绍将照明安装劳务分包给唐劲松施工，***由唐劲松招聘，受唐劲松管理支配、报酬发放，不受合共新疆分公司考勤、报酬等制度管理。2020年9月28日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会作出乌劳人仲字［2020］第377号仲裁裁决书，认定***与合共新疆分公司2020年3月25日存在劳动关系。合共新疆分公司不服该仲裁裁决，依法起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则；自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方；自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。对于本案争议焦点：合共新疆分公司、***是否存在劳动关系，根据王炜、唐劲松及***在本案中陈述，***没有到合共新疆分公司上过班，是案外人何军林叫***到涉案工程工地工作。唐劲松自认向***支付工资，***称并不知晓工资由谁支付，仅知晓工地由第三人王炜负责；***未提供证据证明王炜系合共新疆分公司员工及有合共新疆分公司授权代表合共新疆分公司招用员工。庭审中，***亦确认其后期知晓合共新疆分公司将工程劳务转包给王炜。***所提供的证据不能证明***与合共新疆分公司自愿就建立劳动关系协商一致达成过合意及***系在合共新疆分公司直接管理下从事劳动；因此，一审法院认为***与合共新疆分公司存在劳动关系证据不足。一审法院对合共新疆分公司要求确认***与合共分公司在2020年3月25日不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。一审法院判决：新疆合共劳务服务有限责任公司新疆建设分公司与***间不存在劳动关系。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点：***与合共新疆分公司是否存在劳动关系。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***的陈述及其与博鑫源公司的诉讼过程，合共新疆分公司提供的建设工程施工劳务分包合同以及王炜和唐劲松的陈述，相互印证，证明***经何军林介绍至涉案工程提供劳动，工作中接受唐劲松的工作安排，并由唐劲松按天结算劳动报酬。即***不能证明其在工作中，受合共新疆分公司关于工作时间、工作内容、工作场所等事项的管理，并由合共新疆分公司发放劳动报酬的事实，即合共新疆分公司与***之间既没有建立劳动关系的合意、也没有产生劳动关系的表象和实质，双方并未建立劳动关系，合共新疆分公司主张与合共新疆分公司存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定***与合共新疆分公司之间不存在劳动关系，符合客观事实和法律规定，本院应予维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担（已付）。

本判决为终审判决。

审判长　王　　　　宏

审判员　    王晴

审判员　    胡颖

二〇二二年三月三十日

书记员　    王珊