上诉人侯马市卫生和计划生育局与被上诉人****花木公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋10民终1285号

上诉人（原审被告）：侯马市卫生和计划生育局。住所地：侯马市合欢街。

法定代表人：李林红，该局局长。

委托代理人：苗文锋，山西启正律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：侯马市林科花木有限公司。住所地：侯马市合欢街25号

法定代表人：李俊堂，该公司经理。

上诉人侯马市卫生和计划生育局（以下简称侯马计生局）与被上诉人侯马市林科花木有限公司（以下简称林科花木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2015）侯民初字第1536号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人侯马计生局的委托代理人苗文锋，被上诉人林科花木公司的法定代表人李俊堂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

侯马市人民法院查明：2013年3月13日，林科花木公司与侯马市人口和计划生育局（现为侯马市卫生和计划生育局）签订一份绿化工程协议，林科花木公司为侯马计生局院内的建筑垃圾进行清运并回填新土、种植苗木。工期为2013年3月15日至2013年4月15日。工程总造价401087.8元，付款方式为工程完成后经验收合格付总价款的60%，2013年12月付工程总价的30%，剩余10%在2014年12月付清。合同签订后，林科花木公司便开始施工，2014年4月15日，林科花木公司完成了双方签订的协议全部内容，2013年6月21日，侯马市财政局投资评审中心受侯马市财政局委托，对林科花木公司的施工项目进行了评审，认可林科花木公司的工程款为401087.8元，并出具了侯政财评字（2013）第43号工程结算评审报告。后林科花木公司多次找侯马计生局要求给付工程款，侯马计生局以各种理由拒付。林科花木公司起诉至原审法院，要求侯马计生局给付工程款401087.8元，承担本案一切费用。庭审中，侯马计生局对双方签订的协议无异议，对工程结算的评审报告的真实性也无异议，但对工程总价款有异议，认为林科花木公司有重复计算的现象，但又拿不出充分有力的证据。以上为本案事实。

侯马市人民法院认为：双方签订的协议真实有效，该协议没有违反法律规定，双方均应按协议的规定各自履行应尽的义务。林科花木公司按协议的规定完成了为侯马计生局清运垃圾、回填新土、绿化苗木等协议规定的全部义务，侯马计生局理应按协议的规定给付林科花木公司工程款。侯马计生局以各种理由拒绝给付实属不该。侯马计生局提出工程款有重复计算的情形，但举不出确切的证据予以证明，故侯马计生局提出的理由不足，该院不予支持。据此原审法院作出（2015）侯民初字第1536号民事判决：被告侯马市卫生和计划生育局限本判决生效后30日内支付原告人民币401087.8元。案件受理费7320元由被告承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

侯马计生局不服（2015）侯民初字第1536号民事判决，向本院提起上诉称：侯马计生局与林科花木公司签订的《侯马市人口和计划生育局绿化工程协议》，未经招投标程序，且工程未经验收和结算。本市政府工程中标的款超过5万元的均要求通过招投标程序，方能签订施工或承包合同。本案涉及的工程标的40余万元，双方却未经招投标程序，就签订工程施工合同，明显违反市政府的相关规定。其次，该工程至今未经侯马计生局验收合格。根据合同约定，该工程尚不具备付款的条件。同时，林科花木公司作为施工单位，至今未能向侯马计生局交付工程竣工资料和决算报告，造成工程至今不能结算。《工程结算评审报告》不能作为侯马计生局与林科花木公司工程结算的依据。对于该绿化工程的决算，侯马计生局也从未委托过包括市财政局投资评审中心在内的任何单位，对绿化工程进行过评估或鉴定，因此评审中心无权对该项工程进行决算。而林科花木公司一审提供的《工程结算评审报告》，是财政局根据侯马计生局与林科花木公司签订的《工程合同》，为了向上级机关申请拨款而单方作出的。根据报告内容可知，该报告的委托单位是市财政局而非林科花木公司，林科花木公司持有该评审报告并以此为据追索工程款，没有合法的依据。

林科花木公司答辩称：1、侯马计生局主张的招标问题，在2013年、2014年之前，大工程政府都会招标。个别单位小工程是经过财政评估中心进行评估。2、因本案属于小工程，故该工程结束后，就是经过财政评估中心评估的价格。3、侯马计生局称该工程没有验收手续不是事实，本案工程评估后的手续都已经递交到侯马计生局负责人手中。请求二审法院维持原判。

经本院审理查明的主要事实与原审法院审理查明一致。

本院认为：本案双方争议的焦点为，1、本案工程是否验收结算，本案合同效力问题。2、评估报告是否可以作为双方结算的依据。对于本案是否验收的问题，经审查一审庭审笔录，一审中，林科花木公司称2013年4月15日以后验收了，双方当时都在现场。侯马计生局称按林科花木公司提供证据看验收了，然后又称，具体验收了没，不清楚。二审侯马计生局上诉称工程未予验收。对于是否验收，林科花木公司未能提供书面证据予以证实。双方于2013年3月13日签订侯马市人口和计划生育局绿化工程协议，合同约定竣工日期为2013年4月15日，林科花木公司在约定期限内履行了合同，且该合同加盖有单位公章，系双方真实意思表示，不违反法律规定，该合同为有效合同。截至起诉时，该绿化工程已经使用多年。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，侯马计生局作为发包人，在工程未经竣工验收的情况下，接收了绿化工程，并且使用多年，侯马计生局称该工程至今未经其验收合格，该工程尚不具备付款的条件为由拒付工程款，其抗辩理由本院不予支持。对于评估报告是否可以作为双方结算的依据的问题。侯马计生局二审中认为，评估报告不能作为工程结算依据，庭后提出要求对工程造价进行鉴定。因双方合同中约定，工程总造价为401087.8元，并约定了付款方式。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故侯马计生局的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7316元，由上诉人侯马市卫生和计划生育局承担。

本判决为终审判决。

审判长　　遆海鹏

审判员　　吉　磐

审判员　　贾芝真

二〇一七年七月十七日

书记员　　杨　艳