某某与银川三建集团有限公司、宁某某建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民事判决书

（2021）宁03民终290号

上诉人（原审原告）：**，现住宁夏回族自治区青铜峡市。

被上诉人（原审被告）：银川三建集团有限公司。

法定代表人：陈某，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：白某，宁夏德声律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宁***建设发展有限公司。

法定代表人：宋某。

上诉人**因与被上诉人银川三建集团有限公司（以下简称银川三建）、宁***建设发展有限公司（以下简称鑫涛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院于2020年11月11日作出（2020）宁0302民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**、被上诉人银川三建的委托诉讼代理人白某到庭参加诉讼。被上诉人鑫涛公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人**的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销吴忠市利通区人民法院作出的（2020）宁0302民初2381号民事判决书，支持上诉人一审诉讼请求。2、本案上诉费由两被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人银川三建集团有限公司对上诉人应当承担付款义务。第一，在一审庭审过程中，被上诉人银川三建已经自认是涉案的吴忠市利通区恒丰毛纺织园区公共租赁住房项目的总承包方，而且上诉人提交给法庭的竣工照片上也清楚显示被上诉人银川三建是涉案工程项目的建设方。第二，虽然被上诉人银川三建在一审时向法庭提交了一份自己与鑫涛公司签订的一份《建设工程项目施工合同》，但该合同中，被上诉人银川三建是将自己中标的建设工程项目整体分包给了被上诉人鑫涛公司，该转包行为违反了《建筑法》第28条的禁止性规定属于违法转包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条规定，被上诉人银川三建的转包行为应当认定为无效。第三、本案中虽然上诉人提交给一审法庭的是一份名为《班组劳务合同》的书面合同，但从合同内容上来看其合同内容包含的并不限于劳务事项，即使合同实质上属于劳务合同，那么也是建设工程中的劳务合同，属于建设工程承包的一个分项承包，也应当适用建设施工合同相关的法律规定，上诉人在本案中不存在选择性适用法律问题。第四、被上诉人银川三建与被上诉人鑫涛公司签订的承包合同中，虽然规定了由鑫涛公司组织项目部，但管理人员及项目部公章却由被上诉人银川三建指派、刻制，不能仅凭被上诉人银川三建的一面之词，就认定上诉人提交给法庭的书面合同上的公章是伪造公章。第五、即使在上诉人签订书面合同时，项目部经理郝某、案外人虎德林确实属于鑫涛公司的员工，但涉案项目的项目部无论是项目部名称及工地的铭牌都是以被上诉人银川三建项目部的名义对外公示的，而且上诉人作为普通公民，没有任何权利要求核实项目部名称的真伪及项目部工作人员的劳动关系。上诉人在签订书面合同的时候所接触到的信息均让其对郝某等人代表三建深信不疑，依据《民法总则》第一百七十二条规定可以认定为表见代理，代理行为的法律后果应当由被上诉人银川三建承担。故上诉人认为：自己与银川三建吴忠市2015年恒丰纺织园区公共租赁项目部签订的书面合同真实有效，合同相对方就是被上诉人银川三建，被上诉人银川三建对自己应当负有付款义务。二、上诉人主张的45505.3元未付工程款及利息应当得到法庭支持。第一、上诉人参与的涉案小区南大门、围墙二次修补工作均是被上诉人承建的恒丰纺织园区公共租赁项目的附属工程，虽然这两份工作的相应结算单上没有案外人虎德林作为审核人员予以签字，但却有银川三建公司技术负责人朱学军的签字，且朱学军在一审法院认定的三张结算单中一直是以三建公司技术负责人的身份签字，考虑到本案涉案建设项目已经实际交付使用多年的客观情况，应当将小区南大门、围墙二次修补的工程结算单载明的款项予以认定。第二、上诉人在民事起诉状中诉称的恒丰毛纺织园区南侧恒利公司西侧围墙基础的工作，该工作是上诉人在项目部经理郝某的安排下参与的，产生的11679元费用也应当认定为应付款项，但一审判决中却对此只字未提，遗漏了对上述案件事实的相关认定。故上诉人认为：既然一审判决认定朱学军、虎德林、郝某为被上诉鑫涛公司员工，那么朱学军如果能代表鑫涛公司在被一审法院认定的结算单上的签字，也就应该能代表鑫涛公司在小区南大门、围墙二次修补结算单上签字，而不能仅仅因为时间打印错误、没有虎德林的签字就将小区南大门、围墙二次修补工作排除在涉案项目之外，进而对相应款项不予釆信。一审法院认定事实错误，所作判决对上诉人不公。恳请二审法院查明案件事实，撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。

被上诉人银川三建辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、三建公司与上诉人之间未形成合同关系，不是合同相对方，没有付款义务。三建公司于2015年7月20日中标涉案工程后及将工程整体转包给被上诉人鑫涛公司，由鑫涛公司实际负责组织施工。从一审提交的各项证据来看，与上诉人签订《班组劳务合同》、进行结算的郝某、朱学军等人均系鑫涛公司的工作人员，上诉人的劳务费也均是由鑫涛公司支付的，由此证明系鑫涛公司与上诉人之间形成了合同关系，而非银川三建。二、上诉人与被上诉人鑫涛公司形成的是劳务合同关系，劳务合同应当严格遵守合同相对性原则。上诉人与鑫涛公司工作人员郝某签订的合同为《班组劳务合同》，合同中载明承包方式：劳务轻包；争议解决方式：向吴忠市劳动仲裁委员会申请仲裁。无论从合同的名称、承包的方式以及争议解决的方式以及一审查明的上诉人施工的具体内容，均可以证明，上诉人与被上诉人鑫涛公司形成了劳务合同关系。劳务合同纠纷应当严格的遵守合同相对性的原则。而正如上述，与上诉人形成劳务合同关系的系鑫涛公司而非三建公司，因此三建公司没向上诉人付款的义务。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人鑫涛公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，视为放弃答辩权利。

上诉人**向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告银川三建集团有限公司向原告**支付拖欠的工程费共计45505.3元，并承担利息6143.31元（2018年2月10日至2020年5月10日共计27个月，按年利率6%计算）；2.本案诉讼费由被告银川三建集团有限公司承担。

一审法院认定的事实：2015年7月20日，被告银川三建工程有限责任公司与被告宁***建设发展有限公司法定代表人宋某就宁夏恒丰纺织科技股份有限公司建设的吴忠市区2015年恒丰毛纺织园区公共租赁住房项目签订《建设工程项目承包合同》。被告宁***建设发展有限公司员工郝某以“银川三建吴忠市区2015年恒丰毛纺织园区公共租赁住房项目部”委托代理人的名义与原告**就吴忠市区2015年恒丰毛纺织园区公共租赁住房项目签订《班组劳务合同》。合同约定，工程名称为吴忠市区2015年恒丰毛纺织园区公共租赁住房项目；工程地点为吴忠市利通区纺织园B区；建筑面积1138平方米（两栋楼，12号楼13号楼）；承包方式劳务轻包，单价为213元/㎡具体内容见《劳务分包附表》；承包范围为恒丰公租房12＃-13＃设计图纸中所反映的相关土建施工内容及现场文明施工；合同工期为每个基坑开挖浇筑垫层开始10天工期。2016年7月8日，原告**与被告宁***建设发展有限公司员工朱学军、虎德林就吴忠市区2015年恒丰毛纺织园区公共租赁住房项目工程自行车库主体（12＃楼）签字结算金额为134502.8元；自行车库主体（13＃楼）签字结算金额为134542.8元；南围墙及零星用工签字结算金额为107878.5元；2015年11月14日原告**、被告宁***建设发展有限公司员工朱学军签字、显示制表日期为2015年11月17日的吴忠恒丰公租房项目工程结算单原告**班组金额80193.2元，审核人被告宁***建设发展有限公司员工虎德林未签字；2016年11月22日原告**、被告宁***建设发展有限公司员工朱学军签字的吴忠恒丰公租房项目工程结算单原告**围墙金额5586元，备注为围墙瓷砖二次修补，审核人被告宁***建设发展有限公司员工虎德林未签字。上述款项合计376924.1元，不含除2015年11月17日的80193.2元、2016年11月22日的5586元。原告**当庭自认收到工程款共计422477元。

一审法院认为，案外人郝某作为被告宁***建设发展有限公司员工，与原告**就被告宁***建设发展有限公司分包的吴忠市区2015年恒丰毛纺织园区公共租赁住房项目签订的《班组劳务合同》，经被告宁***建设发展有限公司员工案外人虎德林对原告**完成的工作量签字确认，合法有效，本案的法律关系应为劳务合同纠纷；原告**以建设工程承包合同法律关系向一审法院主张权利，意在选择性适用法律，突破合同相对性原则，要求被告银川三建工程有限责任公司承担合同付款义务的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持；被告宁***建设发展有限公司是否承担合同义务，经一审法院审理确认的事实为，原告**与被告宁***建设发展有限公司就涉案劳务费用签字结算应为376924.1元，原告**当庭自认收到工程款共计422477元；对原告**提交2015年11月14日签字结算的80193.2元，因该结算凭据，被告宁***建设发展有限公司制表时间是2015年11月17日，原告**及被告宁***建设发展有限公司技术负责人朱学军签字的时间却是2015年11月14日；被告宁***建设发展有限公司的审核人员案外人虎德林未签字确认；就本案涉案劳务费用，原告**与被告宁***建设发展有限公司结算时间均在2016年7月8日，原告**完全可以在此期间将此费用与被告宁***建设发展有限公司进行结算，故对原告**提交的2015年11月14日80193.2元的结算凭据，不予采信；对原告**提交2016年11月22日签字结算的5586元，因凭据备注为围墙瓷砖二次修补，此费用是否应由被告宁***建设发展有限公司，支付无法确定，且被告宁***建设发展有限公司的审核人员案外人虎德林未签字确认，故对原告**提交的2016年11月22日5586元的结算凭据，不予采信。综上所述，原告**要求被告宁***建设发展有限公司支付45505.3元劳务费及利息6143.31元的诉讼请求亦不能成立。被告宁***建设发展有限公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费1092元，由原告**负担。

本院二审审理期间，上诉人**为证明其上诉主张成立，提交拍摄照片打印件14张，申请海玉德、马晓飞到庭作证；被上诉人对以上证据不予认可。本院结合查明的事实和其他证据进行综合认定。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，上诉人**与鑫涛公司员工郝某就涉案工程签订《班组劳务合同》，案外人虎德林作为鑫涛公司的员工对**完成的工作量签字确认，上诉人**有权向鑫涛公司主张工程价款。本案的争议焦点系**完成的结算价款的如何确认。**与鑫涛公司就涉案12号楼、13号楼的自行车车库主体与南围墙及零星用工的劳务费用，签字确认的结算总额应为376924.1元，**自认收到工程款共计422477元。一审**提交2015年11月14日签字结算单的金额为80193.2元，因该结算凭据中鑫涛公司制表时间是2015年11月17日在后，而**及鑫涛公司技术负责人朱学军签字的时间2015年11月14日在前，且鑫涛公司的审核人员虎德林未签字确认；另，本案涉案劳务费用，原告**与鑫涛公司结算时间均在2016年7月8日，原告**可以在此期间将此费用与鑫涛公司进行结算却未结算，故对原告**提交的2015年11月14日80193.2元的结算凭据，一审法院未予采信正确。上诉人**提交的2016年11月22日签字结算的5586元，因凭据备注为围墙瓷砖二次修补，且鑫涛公司的审核人员虎德林未签字确认，该费用是否应由鑫涛公司支付，亦无法确定。一审法院未予采信正确。本案系劳务合同纠纷，上诉人**应当向合同相对方鑫涛公司主张权利。综上，一审法院判决驳回**的诉讼请求并无不当。二审期间，**提交的照片及证人证言，亦无法证实**与鑫涛公司最终结算价款数额，应承担举证不能的不利后果。鑫涛公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1092元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长 韩　芬

审判员 艾进春

审判员 侯士俊

二〇二一年四月二十六日

书记员 闫文龙

附：本案引用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。