某某、渭南开元建设开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕05民终340号

上诉人（一审被告）：渭南开元建设开发有限责任公司，住所地：XX城县。

法定代表人：罗学芳，任经理。（未到）

委托诉讼代理人：弥小强，陕西秦澄律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1971年5月10日生，住渭南市XX城县。

委托诉讼代理人：宋秋合，陕西李玉杰律师事务所律师。

上诉人渭南开元建设开发有限责任公司与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省XX城县人民法院（2021）陕0525民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人渭南开元建设开发有限责任公司委托诉讼代理人弥小强，被上诉人***委托诉讼代理人宋秋合到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

渭南开元建设开发有限责任公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.二审诉讼费由被上诉人承担。

主要事实与理由：一、一审判决认定事实错误，造成案件错判。一审判决仅凭《建设工程专业分包合同》书写“渭南开元建设开发有限责任公司”字样便认定案外人是以上诉人的名义与被上诉人签订合同，案外人对上诉人构成表见代理，这一认定与法律相悖。施工过程中，上诉人受建设单位委托向被上诉人通过银行转账支付了工程款45万元，但上诉人不是支付被上诉人工程款的合同主体，这一点一审法院在庭审已经查明，一审判决无端认定的上诉人通过不同形式支付工程款没有事实依据。上诉人在中标后，建设单位基于其他原因将上诉人中标的部分工程直接发包给案外人，由其组织施工，并直接与建设单位进行结算，一审判决认定案外人系项目负责人没有事实依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一>》，在《民法典》实施前是不存在的。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第26、27条规定的是实际施工人责任的承担，与本案法律关系没有关联性。其次，表见代理适用必须是在合同相对人没有过错和过失地前提下方可适用。上诉人与案外人签订的分包合同没有加盖上诉人公章，且案外人没有上诉人委托书，被上诉人对此未尽到合理的注意义务，存在过错，本案不适用表见代理的法律规定。三、案外人王某某是工程项目承包人，也是与被上诉人签订合同当事人，更是核算工程款和支付工程款主体。案外人和被上诉人存在的法律关系，和建设单位存在的法律关系决定案件的公正审理，一审应当追加其为本案当事人而未追加，导致案件错判。综上，一审判决认定事实、适用法律、审理程序均存在错误，请求二审法院发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人***答辩，一、上诉人与被上诉人签订的建设工程分包合同依法成立，案外人王某某以上诉人之名与被上诉人签订的建设工程分包合同构成表见代理，理由如下：1.上诉人为案涉工程施工单位。2.案外人王某某为案涉工程实际负责人。3.案外人王某某与被上诉人签订的建设工程分包合同具有权利外观和表象。根据《合同法》第四十九条规定，案外人王某某与被上诉人签订的分包合同构成表见代理。二、被上诉人全面履行了合同义务，《合同法》270条、36条，一方已经履行合同主要义务，该合同成立。上诉人已经履行了部分合同义务，上诉人委托第三人李某某签订了购销合同代被上诉人李某某支付了材料款，被上诉人开具了增值税发票，上诉人支付被上诉人部分工程款。以上行为均证明对上诉人开始履行了合同义务。根据合同法解释2第十二条规定，应视为上诉人对该合同的追认。二、上诉人对被上诉人未支付剩余工程款质保金行为构成违约。根据最高院关于审理建设工程合同纠纷解释1第26条、27条规定，合同法109条，上诉人应承担支付工程款、质保金及违约责任。综上，案涉工程实际负责人王某某与被上诉人签订的建设工程分包合同构成表见代理，上诉人接受被上诉人履行的合同义务及被上诉人履行的部分合同义务，均证明双方合同依法成立。上诉人应承担相应的法律责任。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请贵院依法驳回上诉人上诉请求。

***向一审法院起诉请求，1、判令被告支付原告工程款530867元及利息（以530867为本金，年利率6%，自2019年12月12日至2021年8月12日利息55741元，剩余利息计至欠款清偿之日止）；质保金33413元，以上合计620021元。2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定，陕西富恒巨房地产开发有限公司XX城分公司（以下简称富恒巨公司）是XX城县XX苑（二期）棚户区XX楼工程的建设单位。被告渭南开元建设开发有限公司（以下简称开元公司）于2016年12月30日中标了XX城县XX苑（二期）棚户区XX楼工程施工。2016年12月30日，被告开元公司与建设单位富恒巨公司签订了建设工程施工合同。2017年8月2日，被告开元公司取得了案涉项目工程的施工许可证。因其他原因，建设单位富恒巨公司与王某某（本项目的负责人）签订了XX苑（二期）棚户区XX层施工合同补充协议。主要约定：王某某按照招标的中标企业下承担本次工程的建设，不在另行招标。工程资料整理完毕报项目部。工程名称：XX城县XX苑棚户区XX号楼工程。2018年3月27日，王某某以被告开元公司名义与原告***、案外人李某某签订了《建设工程专业分包合同》，开元公司未加盖公章。合同约定：被告承包的XX城县XX苑XX楼塑钢窗制作与安装项目分包给原告***及案外人李某某，承包方式为包工包料，单价222元/m2，期限为2018年3月31日至同年5月15日。原告***完成了16#-22#楼塑料钢窗制作与安装工程，案外人李某某完成了23#-30#楼塑钢窗制作与安装工程，并交付被告使用。以后，被告开元公司通过不同方式向原告***支付工程款55万元，向案外人李某某支付工程款53万元。2019年12月12日，施工单位王某某、刘麦印、雷亚红等三人共同签名向原告出具了B16-B30号项目工程结算单，结算单确认:承包总金额1114280元，质保金33413元，被告已支付55万元，剩余应支付金额530867元。

一审法院认为，原告在XX苑XX楼塑钢窗制作与安装合同，经结算后，质保金33413元，剩余应支付工程款530867元，事实清楚，证据确凿。本案争议的焦点问题：原告所诉工程款的给付主体？被告开元公司是中标的合法施工企业，也是行政部门许可的施工企业，也实际管理该项目的资金。建设单位富恒巨公司将16-30楼的施工与王某某签订了补充协议，由王某某以被告开元公司名义施工，尽管违反法律规定，但可以证明王某某是施工现场实际负责人，被告开元公司给王某某多次给付工程款的事实、和施工现场公示牌等可以证明被告开元公司明知王某某以被告名义施工，接受行政部门监督管理，王某某接受原告出具的发票抬头为被告公司，被告也将部分工程款转给原告的客观事实，都使得原告有理由相信王某某是被告开元公司施工的项目负责人，王某某与原告签订塑钢窗制作与安装合同符合表见代理的要件，被告开元公司应承担法律责任。窗户安装到位交付使用，已经超过质保期，故应当返还质保金。本案原、被告争议的法律事实发生在民法典实施前，应当适用当时的法律、司法解释。被告迟延履行付款义务，原告主张的利息符合法律规定，应从结算之日2019年12月12日起计算，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下：一、被告渭南开元建设开发有限责任公司在本判决生效后十五日内向原告***返还质保金33413元。二、被告渭南开元建设开发有限责任公司在本判决生效后十五日内向原告***支付工程款本金530867元和利息，自2019年12月12日起至2020年8月19日按照同期同类贷款利率计算，自2020年8月20日至实际给付之日，按同期贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1万元，由被告渭南开元建设开发有限责任公司负担。

二审查明基本事实与一审相同，予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题系上诉人渭南开元建设开发有限责任公司是否应支付被上诉人***工程款？

其一，上诉人渭南开元建设开发有限责任公司通过招投标，竞标XX城县XX苑（二期）棚户区XX段施工，上诉人中标后与发包人陕西富巨恒房地产开发有限公司XX城分公司签订《建设工程施工合同》，并由XX城县住房和城乡建设局颁发《建筑工程施工许可证》，施工许可证载明施工单位为上诉人。施工现场公告牌也明确记载施工单位系上诉人渭南开元建设开发有限责任公司，项目经理王红彬，项目负责人王某某。另外结合上诉人项目经理在（2020）陕0525民初437号一案中确认，王某某是项目实际实施人，是工程的负责人，全权管理工程施工，是公司雇佣人员。故通过以上事实被上诉人足以相信王某某系上诉人案涉工程项目负责人，王某某以上诉人名义与被上诉人签订《塑钢窗制作及安装合同》符合表见代理的特征。上诉人在二审中提交的“陕西富恒巨房地产开发有限公司XX城分公司关于拆除项目部临时建筑的函”，不能证明被上诉人与王某某签订合同时施工现场的公告牌已经拆除。

其二、上诉人通过银行转账已向被上诉人支付工程款，可证其已履行王某某与被上诉人签订的《塑钢窗制作及安装合同》。上诉人虽主张向被上诉人付款系受发包方委托，但其并未提供证据予以证明，且涉案合同系王某某与被上诉人签订，若委托付款也应是受王某某委托。故上诉人的付款行为事实上表明已认可王某某代理其公司与被上诉人签订安装合同，上诉人系案涉安装合同的主体，其应履行向被上诉人支付工程款的义务。

上诉人对案涉的结算单未明确提出异议，且王某某在陕西省XX城县人民法院（2020）陕0525民初782号案件庭审中确认已与本案上诉人***进行了结算，故王某某并非必须到庭的当事人，上诉人主张应追加其参加诉讼不应支持。

本案应适用《中华人民共和国民法典》施行之前的法律及司法解释的规定，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》错误，予以纠正。另外，关于利息利率，自2019年8月20日以后，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，一审判决自2019年12月12日起至2020年8月19日按照同期同类贷款利率计息不妥，本院在此一并纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、维持陕西省XX城县人民法院（2021）陕0525民初2104号民事判决第一项；

二、变更陕西省XX城县人民法院（2021）陕0525民初2104号民事判决第二项为：上诉人渭南开元建设开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向被上诉人***支付工程款530867元及利息（以530867元为基数，自2019年12月12日起至支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一二审案件受理费共计19443元，由渭南开元建设开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　军

审 判 员　　连　玲

审 判 员　　雷晓宁

二〇二二年五月五日

法官助理　　张　正

书 记 员　　郭瑞昭

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