嘉兴市开元建筑工程有限公司、某某建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏02民终819号

上诉人（原审被告）：嘉兴市开元建筑工程有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区城东路83号7楼。

法定代表人：金海龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：陆畅言，嘉兴市南湖区天安法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年5月27日生，汉族，住福建省永泰县。

委托诉讼代理人：袁永平、金碧云，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。

上诉人嘉兴市开元建筑工程有限公司（以下简称开元公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初5165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

开元公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.***系发包公司项目负责人，又以个人名义成立施工班组承包工程，违反了社会公序良俗，涉案合同应认定无效，合同约定内容不能作为结算依据。本案债权转让没有通知开元公司，对其没有发生法律效力。2.一审对于工程所涉的具体金额认定错误：首先，脚手架工程款认定不当，一审认定的脚手架工程款未包含其公司自有的部分钢管和扣件，该事实有有关支付脚手架款项的依据；合同二的工程款还应该扣除税金22万余元，有缴税依据可以佐证，工程款金额应以本案鉴定意见为准；***未对合同三、四、五涉及的工程量进行举证，对于其不能举证的部分不应计入工程量，根据其计算，一审认定的施工面积有误，为此可以提供有关建筑平面图及计算材料，请求对保温层施工款重新核算。3.一审法院对于其公司员工代付的金额不予确认没有依据。

***辩称，1.关于脚手架工程款问题，其一审认可开元公司代付26万元，其本人直接支付2.8万元，付建等人支付的具体金额不清楚，因为开元公司没有证据证明还代付了其他款项，故一审在计算其应得工程款时扣除了26万元，其在一审之后，又联系付建等人找到了部分付款依据，合计11万元，在开元公司与脚手架出租公司的诉讼中，脚手架公司也曾陈述有付建等人的付款。鉴于其他依据无法查找，其同意在一审扣除26万元基础上，再在工程款中扣除7万元。2.关于税金，其同意扣除15万元税金。3.对于开元公司提出的其他上诉意见不予认可。开元公司提供的证据与事实不符，也与有关鉴定意见不符，不予认可。

***向一审法院起诉请求：1.判令开元公司立即给付工程款3148580元及利息损失，利息损失以3148580元为基数，自2014年1月1日至实际付清之日止按照同期银行的贷款利率计算；2.判令开元公司赔偿律师费损失130000元。

一审法院认定事实：

（一）合同签订以及履行情况。

1.合同一。2011年3月1日，开元公司与***和付某签订《脚手架工程施工合同》，约定开元公司将Ｂ区酒店脚手架工程发包给***和付某施工，承包方式为包工包料，工期为6个月，工程价款按建筑面积55元／平方米计算，承包范围外发生的点工按120元／工计算，点工由施工主管人员或生产经理签证；工程款按月支付进度的50%，主体封顶时付至70%，脚手架拆完时付至90%，余款在退场两个月内付清；如因开元公司原因造成工期延误，开元公司按建筑面积0.13元／平方米每天赔偿脚手架租赁和工人看管材料费用。2011年4月27日开元公司与***又签订补充协议，协议中约定因酒店四层以上屋檐设计为悬挑式屋檐，需要单独搭设模板支撑系统，经双方协商酒店屋檐模板支撑系统以建筑面积8.5元／平方米进行搭设及拆除。

***提供B区酒店脚手架工程款以及延期费用汇总材料，称脚手架工程建筑面积为10850平方米，按照合同和补充协议约定的单价计算工程款合计688975元（10850*55元/平方米+10850*8.5元/平方米）；合同约定于2011年9月1日拆除脚手架，但一直拖到2012年12月31日，故工期延误488天损失为688324元（10850平方米*0.13元/平方米/天*488天）；***提供291号案件的补充鉴定报告中认定A区二、三期和三期B区以及四项钢管、扣件租赁费索赔明细，其中B区酒店钢管和扣件租赁费索赔10850*0.13*550=775775元，291号案件认定的依据是***提供的B区酒店外墙脚手架工程款和工期延误损失的计算明细表，该明细表中记载的脚手架工程款以及工期延误计算标准与***在本案中提供的汇总材料相同，只是工期延误至2013年3月2日共计550天。开元公司质证认为，无法确认***实际进场以及拆除时间，合同约定脚手架工程是包工包料，但实际施工中钢管和扣件是其公司租赁的，***仅提供了人工，所以应当按照市场价格对***提供的人工进行结算，而非合同约定价格，故对***汇总的脚手架工程款和损失不予认可，申请对***提供的人工费进行司法鉴定。经法院委托鉴定机构鉴定，B区酒店脚手架工程量为9156.6平方米，人工费共计70322.69元，鉴定机构称工程量是依据开元公司提供的图纸、并套用江苏计价定额得出的脚手架面积，而不是按照建筑面积计算的。***认为现有证据表明脚手架工程其是包工包料的，已有结算面积和价格，而且291号案件对该项工程已作出鉴定，本案鉴定结论与事实不符，故本案应采用291号案件的鉴定结论计算脚手架工程款。开元公司表示应当按照本案鉴定报告作为***脚手架人工费的结算依据，如果法院认定***完成了全部脚手架工程，但其公司已支付了脚手架租金492900元，扣除***支付的28000元以及租赁站优惠的24900元，其公司实际支付了44万元，即使按照***主张的已有26万元计入已付工程款，另还有18万元未计入，应当予计入；开元公司认为《脚手架工程施工合同》是无效的，***无权按照合同约定的0.13元/平方米/天计算违约金，并且***也没有证据证明工期延误给其造成了损失，故***主张延期损失没有依据。

开元公司提供其公司项目部与无锡乐山钢模板租赁站（以下简称乐山租赁站）签订的《钢管扣件租赁合同》（合同约定租赁期限为2010年10月27日至2011年8月31日，付健作为开元公司项目部代表签字）和租赁清单36份（出租时间大多为2011年3月，少部分为2011年4、5、6月，清单上有朱末芬与付火平签字）、以及乐山租赁站2020年9月15日出具的结清证明（写明三期Ｂ区酒店钢管、扣件租赁费共计492900元、尾款44900元按2万元结算）和付款凭证（开元公司于2020年10月21日转账2万元租赁费给乐山租赁站），用以证明Ｂ区酒店脚手架系其租赁，该项目开工时间为2011年3月5日、拆除时间为2011年12月（后更正为2013年3月）。***称其承接的是Ｂ区酒店的外墙脚手架安装工程，Ａ区贵宾楼脚手架是开元公司安装，脚手架也是开元公司租赁的，开元公司租赁的钢管和扣件用于Ａ区，并非用于Ｂ区，***提交银行流水和领款单，证明其于2013年直接支付给乐山租赁站经营者朱末芬租赁费28000元，2011年至2013年其在开元公司的多份领款单上签字确认，由开元公司代其支付脚手架租赁费26万余元。开元公司辩称领款单内容是按照***的要求填写，款项是按照***指示支付，与本案租赁费没有关联。关于Ｂ区酒店钢管和扣件的租赁情况，***称是其员工付健办理的，付健是付某的曾用名，付火平是付某的哥哥，《钢管扣件租赁合同》是付健以开元公司项目部名义与乐山租赁站签订，租赁费由开元公司代其支付。开元公司称租赁事项经办人是付健、陈如晖，付健代表其公司签订租赁合同，合同加盖的是其公司项目部印章，付健是其公司2010年招聘的，不是***的员工。

开元公司又补充提供证明材料（付健于2013年6月13日作为证明人确认钢管租赁费共计492900元，已付27万元、欠222900元）、乐山租赁站出具的已收款材料（截止2013年6月13日欠222900元，此后至2015年又支付178000元、欠44900元）、网银转账凭证4份（开元公司于2013年到2015年转账4笔合计15万元给朱末芬，其中2013年7月2日转账6万元），证明其公司依据经办人付健的对账结果，向乐山租赁站支付钢管租赁费。***表示，付健签字确认的租赁费为492900元，其中部分租赁费是其直接支付的，部分租赁费是开元公司代其支付，开元公司提供的2013年7月2日转账6万元，与2013年7月1日领款单上写明6万元支付租赁费相对应。对于案涉租赁费的支付情况，经法院释明，开元公司表示除上述付款外，不清楚其他付款情况。

***申请证人付某到庭作证称，其是与***合伙分包Ｂ区酒店脚手架工程，该工程包含了钢管租赁，钢管租赁合同是其与乐山租赁站签订的，租赁费由其与***支付，开元公司也代为支付了一部分；付健是其曾用名，付火平是其哥哥，钢管租赁清单上是付火平签名。对于付某的证人证言，***认可系真实的。开元公司表示付某与付健不是同一人，即便是同一人，其陈述前后矛盾，《脚手架工程施工合同》签订时间在脚手架租赁合同之后，***与付某称租赁合同是为其施工合同签订与常理不符；《脚手架工程施工合同》上付某的签名存在事后添加的可能，因***基于脚手架租赁合同是付健所签，所以将付某添加到施工合同上；付某与本案存在利害关系，所以付某称其是施工合同的承包方以及代表***签订脚手架租赁合同的证言不予认可。针对开元公司对付健与付某身份关系提出异议，法院要求开元公司提供付健的身份情况，开元公司表示无法提供，并称其公司在项目管理上混乱。

***提供2011年和2012年点工签证单复印件4张，点工费用合计16490元，其中一张上加盖“嘉兴开元建设有限公司无锡元一灵山三期配套接待中心及公寓式酒店工程项目部资料专用章”、金额为5940元，两张上有庄光裕签名、金额分别为2850元和2700元，一张上有陈如晖签字、金额为5000元，***称庄光裕与陈如晖系开元公司项目管理人员。开元公司对4张点工签证单复印件不予认可，表示其公司没有查询到有该4张签证单，陈如晖在案涉项目完工后已离职，无法核实其签名，庄光裕系其公司在案涉项目中临时聘用的工作人员。

2.合同二。2011年5月10日，开元公司与***和姚某签订《分包协议书》，约定开元公司将Ａ区贵宾楼和Ｂ区酒店外墙檐口装饰吊顶工程分包给***和姚某施工，开元公司按工程总造价的7%收取总包配合费，工程发票和材料检测费用由***和姚某承担，工程款支付“开元公司支付***工程款按照开元公司与元一公司签订的总包施工合同的付款方式执行”，施工配合日期为吊顶工程具备施工条件后至工程结束。

***称檐口吊顶工程于2011年5月10日开工、2014年2月竣工，其施工范围和工程款为，B区酒店的全部房屋工程款合计1996084元，A区贵宾楼中有A1户型：A30、A37、A38、A56共4栋、每栋138065元，A2户型：A25-29,A32、A33、A39、A51共9栋、每栋133304元，B1户型：A53、A55共2栋、每栋155118元，D1户型：D15-D20共6栋、每栋153347.33元，A区贵宾楼工程款合计2982316元，扣除7%管理费后A区贵宾楼和B区酒店工程款共计4629912元，***提供291号案件鉴定报告，证明鉴定报告中对前述价款均有认定，并表示根据合同约定的付款方式，表明其与开元公司的结算方式就是在开元公司与元一公司结算的基础上扣除7%管理费。开元公司认为鉴定报告系其与元一公司的结算方式，***与其并未约定结算方式，合同约定的7%总包配合费不是管理费，而是总包方提供水电以及运输设备等费用，所以***应当按照实际工程量及市场价予以确定，申请对此进行鉴定。经法院委托鉴定机构鉴定，B区酒店和A区贵宾楼工程款合计3607210.87元，其中B区酒店工程款为1513322.54元，A区贵宾楼工程款为2093888.33元。开元公司表示应当按照本案鉴定结果作为***B区酒店和A区贵宾楼檐口吊顶工程的结算依据，本案与291号案件鉴定结论的差别主要是，其公司与元一公司在合同中另外增加了甲供材10%的综合费，综合费包括建筑材料的卸车费、采保费等，现场的塔吊、临时设施和人员等均由其公司提供，故综合费应当归属于其公司所有，不应计入***的工程款，两份鉴定报告的差别还有工程量计算方式以及人工费率的调整，故其公司与元一公司的合同约定和结算不能直接用于本案***的结算；开元公司又补充提供与案外人的结清证明和付款凭证，用以证明塔吊、井架以及水电费由其公司承担，所以本案7%的总包配合费是其公司支出的。***认为291号案件对该项工程已作出了鉴定结论，而本案鉴定结果与291号案件鉴定结论有差别，一是工程量少于291号案件的鉴定结论，并且还遗漏了灯槽的计价，这与事实不符，二是本案单价依据的是开元公司单方提供的报价审批单，而该审批单并未得到其与法院的认可，故依据审批单作出的鉴定结论是错误的，三是规费、税金清单计价表以及承包人供应主要材料一览表均与291号案件的鉴定结果不相符，因此本案鉴定结论与事实以及291号案件的鉴定报告严重不符，并且是推翻了无锡中院已生效的判决书，所以不应采纳本案鉴定结果；对于开元公司补充提交的证据，***质证认为，开元公司系案涉整个工程的总承包人，其有权将檐口吊顶工程分包给其施工，因此《分包协议书》约定的总包配合费实际就是总包管理费，并且按工程造价的7%收取也符合管理费的标准，檐口吊顶工程由其完成施工，无锡中院已通过鉴定确定了工程造价，开元公司也全部收到了该工程款，其按照约定扣除7%管理费后，向开元公司主张剩余工程款，具有事实和法律依据，根据协议约定，提供动力、照明、水源、垂直运输服务本身就是开元公司的义务。针对***对于鉴定报告提出的异议，鉴定机构回复称，其对具体项目计算的工程量与291号案件鉴定结果差别是在合理偏差范围内，A区贵宾楼的灯槽因做法与米黄色铝塑板饰面相同，其按照展开面宽25厘米合并到米黄色铝塑板饰面工程量中了，B区酒店在现场勘查时五楼没有米黄色铝塑板饰面，所以B区酒店米黄色铝塑板饰面的工程量扣除了五楼面积；对具体项目单价，其是按照开元公司提供的报价审批单上价格计算的，审批单上有建设单位的审核意见，其不清楚***不认可该审批单；对措施项目清单计价，其是按照施工期间的标准2.2%计算，291号案件鉴定报告计算标准为2%，规费、税金等其他费率与291号案件鉴定报告一致。鉴定机构根据291号案件鉴定报告中具体项目的单价，按照其核算的工程量计算A区贵宾楼工程款为2976427.71元，B区酒店工程款为1969016.97元（五楼面积按2512.58平方米计）和1661452.6元（扣除五楼面积按1992.7平方米计）。

开元公司提供2016年12月份的施工日志（均为对二期檐口吊顶进行修补安装）和付款凭证，用以证明其公司还委托案外人承包檐口吊顶工程，并支付了工程款，故檐口吊顶工程有两人施工，在鉴定中应当对***施工的内容进行明确；开元公司还提供工程材料设备报价审批单一份，证明2011年4月20日发包方对案涉项目材料单价进行审核，当时***就是发包方的工程部门管理人员，其公司与***就是基于这份报价审批单签订的檐口吊顶工程分包合同，所以该工程的结算应当依据报价审批单；开元公司称姚某于2014年1月19日在工程量汇总上签字确认，在工程量汇总上写明案涉五份合同的工程款共计5032802元，其中***施工的檐口吊顶工程款为2969844元，姚某参与了案涉五份合同所涉工程，是***授意姚某进行结算，工程量汇总是姚某提供并拍照后通过微信发送给其公司的，但时间太久无法提供该微信记录。***表示二期有9栋房屋不是其施工的，开元公司提供的施工日志和付款凭证不能证明其施工的檐口吊顶工程中存在修补费用；报价审批单的真实性无法确认，其没有在审批表上签字，不认可审批表中的价格，并且291号案件也未依据该审批表认定工程款，而是按照鉴定报告确定的；开元公司未能提供工程量汇总的原件，其不予认可，姚某与其共同签订了三份合同，无权对五份合同的工程进行结算，并且姚某只负责出资，不负责施工管理和结算。

开元公司又补充提供工程进度款审批表，用以证明***系元一公司工程部管理人员，案涉檐口吊顶工程是按照经济签证审批表向元一公司申请工程款，所以***对报价审批单是明知的；开元公司还提供其公司与元一公司之间的工程施工协议书及补充协议，在协议书中约定了按甲方报价结算案涉工程款，补充协议对案涉工程人工和工程取费标准进行了调整，补充协议是其公司与***签订合同之后签订的，所以补充协议的约定并不适用于本案***的结算，291号案件的鉴定报告也不适用于本案。***表示，在工程进度款审批表中工程师初审栏目中写明没有经济签证审批表，并且工程进度款审批表只是涉及进度款，并不能证明之前***知道报价审批单，也不能证明是本案工程款是按照报价审批单结算；本案分包协议约定，案涉檐口吊顶工程款扣除7%管理费后归其所有，事实上291号案件也不是按开元公司与元一公司的协议结算，而是依据鉴定结果认定的。

***申请证人姚某到庭作证称，我签订过檐口吊顶和保温层项目的合同，我只是出资，***负责具体施工，我不清楚实际工程量，也未参与工程结算；檐口吊顶工程中总包方收取百分之5至6个点的管理费，工程款是由施工方与发包方结算，该工程完工后我没有与开元公司对账结算，大概2014年因***不在工程现场，到年底需要领取工程进度款，项目部分配给我方不超过一百万的额度，项目部的人员将工程量汇总给我，我签字给项目部人员看过后，去找***、付健、刘福昌签字，但他们认为工程量汇总上结算金额不对，就没有签字，我就把工程量汇总销毁了；工程量汇总上的金额是项目部的人员为了一百万额度凑出来的，我不清楚是如何计算的；我在2012年以前在元一公司工作过，***也在元一公司工作过。对于姚某的证人证言，***认为姚某明确工程量汇总已被销毁，对汇总中的金额也不清楚，并且开元公司一直未提供原件，所以工程量汇总不能证明本案所涉工程款金额。开元公司表示姚某旁听过本案之前的庭审，并且姚某与本案有利害关系，所以对姚某证言的真实性、关联性不予认可，姚某认可其曾是元一公司员工，工程量汇总上是其签字，而且工程量汇总是姚某提供，不是其公司提供的。

3.合同三。2012年7月25日，开元公司与***和刘福昌签订《外墙保温工程施工合同》，约定开元公司将B区酒店外墙保温工程发包给***和刘福昌施工，工程量按施工图纸中面积计算，综合单价50元/平方米（***和刘福昌承担检测费，并提供造价50%的材料发票），付款方式为按每月工程进度的75%支付，工程完工退场后付至总造价的95%，剩余5%在工程竣工验收合格后一个月内付清。

***称B区外墙保温工程在2013年12月之前竣工，其施工范围和价款为，B区酒店外墙保温（5718.75平方米*50元/平方米）及砂浆粉刷（2512.92平方米*65元/平方米），工程款共计449276元，***称砂浆粉刷系增加的外墙柱子上抗裂砂浆粉刷工程，在2012年10月23日的领款单上备注为B区外墙GRC抗裂砂浆粉刷，其主张的单价低于291号案件鉴定报告中的单价，在291号案件鉴定报告中认定外墙保温工程面积为5718.75平方米，GRC挂件抗裂砂浆粉刷工程面积为2512.92平方米、单价为83.27元/平方米。开元公司认可***施工的外墙保温工程面积和竣工时间，但认为抗裂砂浆粉刷工程不是***施工的，领款单上备注内容是***自己写的，不认可***主张的该项工程款。

4.合同四。2011年9月28日，开元公司与***和姚某签订《外墙保温工程施工合同》，约定开元公司将Ａ区贵宾楼外墙保温工程发包给***及姚某施工，工程量按施工图纸中面积计算，综合单价50元／平方米（含检测费5000元包干），付款方式为按每月工程进度的70%支付，工程完工退场后付至总造价的90%，剩余10%在工程竣工验收合格后一个月内付清。

***称A区贵宾楼外墙保温工程在2013年12月之前竣工，其施工范围和价款为，A1户型：A30、A35、A37、A38、A56共5栋、每栋面积467平方米，A2户型：A25-29、A31-33、A39、A50、A51共11栋、每栋面积485.52平方米，B1户型：A53、A55共2栋、每栋面积442.83平方米，B2户型：A79-A82共4栋、每栋面积517.42平方米，C1户型：A36、A52人2栋、每栋面积539.19平方米，工程款按50元/平方米计算共计585472元，在291号案件鉴定报告中对前述面积均有认定。开元公司认可***施工的外墙保温工程面积。

5.合同五。2011年9月28日，开元公司与***和姚某签订《屋面保温工程施工合同》，约定开元公司将Ａ区贵宾楼和Ｂ区酒店屋面保温工程发包给***及姚某施工，工程量按施工图纸中面积计算，综合单价38元／平方米（含一次检测费），付款方式为按每月工程进度的70%支付，工程完工退场后付至总造价的90%，剩余10%在工程竣工验收合格后一个月内付清。

***称屋面保温工程在2013年12月之前竣工，其施工范围和价款为，A1户型：A30、A35、A37、A38、A56共5栋，A2户型：A25—A29，A31、A32、A33、A39、A50、A51共11栋，B1户型：A53、A55共2栋，B2户型：A79—A82共4栋，C1户型：A36、A52共2栋，D1户型：A15—A20共6栋，B2户型地下室外墙保温：A79—A82共4栋，B区酒店屋面保温1幢，在291号案件鉴定报告中对前述面积均有认定（鉴定报告中A区是按立方计算工程量，实际换算成平方计算），上述工程量按38元/平方米计算工程款共计630131元。开元公司认可***施工的屋面保温工程面积和竣工时间。

（二）债权转让以及付款情况

2020年7月8日，***分别与付某、姚某、刘福昌签订债权转让协议，约定付某、姚某、刘福昌将案涉分包合同中所有权利全部转让给***。

开元公司提供其制作的付款明细以及领款单和支付凭证等，用以证明已付款事实。***表示2011年8月7日2万元、8月8日5万元的领款单写明是还款，这两笔款项是其之前借给开元公司项目部的借款，所以该款不是支付的工程款（后开元公司也认可该两笔款项系借款，不是工程款）；***表示领款程序是其在领款单先签字，由项目部向开元公司申请付款，开元公司相关负责人签字确认支付，支付方式有的是银行转账，如是现金或承兑汇票付款会注明的，而2011年6月13日8万元、8月3日5.5万元、10月13日6.5万元、11月18日1.5万元、12月5日6万元、2012年7月2日1.5万元、10月23日10500元、2013年1月28日5万元、10月1日3万元只有领款单，但没有实际付款，2013年7月12日开元公司支付给罗山县中发建筑劳务公司20万元，不是支付其本案工程款（开元公司又补充提供罗山县中发建筑劳务公司说明及转账凭证后，***认可该款系本案工程款）。

开元公司补充提供***书写的已付款明细，证明***在已付款明细中确认上述争议款项已经支付。***表示，其书写已付款明细时没有查看实际付款情况，上述争议款项有领款单，但没有相应的付款凭证，所以没有实际支付。关于付款凭证问题，开元公司称其公司直接支付的款项有付款凭证，而通过项目部的个人支付的款项中有部分没有付款凭证，但***是认可款项已付的。对此，开元公司又提交银行流水，用以证明其公司已付款共计6046940元，其中之前庭审提交的付款金额是5290817元，后又补充提交通过项目部的庄福来、陈如晖直接支付给***17笔共计756213元（有3笔是支付给刘福昌），陈如晖于2011年4月3日至2012年1月16日支付6笔合计425000元（其中2011年8月8日5万元系还款，在之前庭审中双方已确认），庄福来于2013年7月1日至2014年1月24日支付11笔合计331123元。***质证认为，由陈如晖付款的6笔款项中除还款外的5笔合计375000元，是之前开元公司提供的领款单中没有付款凭证的付款，并不是另外的付款，由庄福来付款的11笔款项中有8笔银行转账时备注为工资（开支）或医药费，因为***除分包案涉工程外，还受庄福来聘请对整个工程的施工进行管理，并且***在工作中受过伤，所以由庄福来支付给***工资以及医药费和误工费，除了工资和医药费以外，2013年7月1日的5万元到账时间是7月2日，备注是还款，2013年7月17日的94899元和8月21日的22224元没有备注，但从金额来看，应该是工资；据此，***确认开元公司已付款金额为5310804.6元（剩余工程款应为7000256元-5310804.6元=1689451.4元）。

（三）开元公司与元一公司的合同以及判决情况

就元一公司投资开发的A、B区贵宾楼和B区酒店的施工工程，2010年8月1日开元公司与元一公司签订《建设工程施工合同》，合同约定了工期、质量、价款等内容。2010年9月13日双方签订《灵山三期工程配套接待中心工程施工协议书》，协议就《建设工程施工合同》中约定的工程造价计算、工程款结算和支付等进行变更。2013年1月7日双方签订《施工合同补充协议》，对人工费和工程费用取费标准进行调整。2015年7月8日签订《协议书》，主要约定：开工建设但尚未通过竣工验收的项目，元一公司支付相应款项后，开元公司复工继续施工，原合同约定的剩余未开工项目自本协议签订之日起解除；该协议签订后，开元公司进行了复工，因元一公司未按约支付进度款，开元公司于2016年12月再次停工，并于2017年1月向元一公司提交工程决算资料。开元公司已施工的工程在施工过程中已陆续进行了主体结构分部的质量验收，但未进行整体竣工验收。

2017年4月24日开元公司向无锡中院起诉元一公司，要求支付结欠工程款36432725.09元，并支付逾期付款利息1172973.81元（根据工程进度款审批情况，自2015年9月16日开始按银行贷款利率4.75%的1.5倍计算）、以及停工损失和可得利益等，在该案审理中对开元公司已完工程的造价以及停窝工损失进行鉴定，鉴定机构于2018年9月18日出具工程造价鉴定报告，该案经审理于2019年5月13日作出291号判决，认定开元公司已完工程已陆续通过主体结构分部的质量验收，元一公司也未提出质量异议，故元一公司应当按照约定支付工程款，由于元一公司已进入破产程序，案涉工程已被拍卖，因此确认元一公司与开元公司之间的合同于2017年8月15日解除，确认元一公司结欠开元公司工程款36432725.09元，开元公司对该款享有建设工程价款优先受偿权，还判决确认元一公司赔偿开元公司逾期付款利息1167914.76元、停窝工损失以及可得利益等。在291号案件中，无锡中院认定脚手架多使用天数为508天（2011年9月1日至2013年1月20日），因元一公司存在迟延支付进度款以及设计变更等情况，酌定延期使用508天而增加的费用，由元一公司承担60%的责任，即元一公司赔偿开元公司429920元（10850元*0.13元/平方米*508*0.6）。

开元公司表示291号案件判决确认的债权，由元一公司破产管理人于2020年3月18日向开元公司出具核实通知书予以确认，现工程款36432725.09元已优先受偿，其他损失等款项作为普通债权（包含***主张的脚手架工程延期损失）按19.91%比例清偿，所以在案涉工程中其公司也有损失。

上述事实，有五份施工合同和补充协议、（2017）苏02民初291号民事判决书和鉴定报告、《钢管扣件租赁合同》、租赁清单和证明、银行流水、领款单、证人证言、签证单、施工日志、报价审批单、工程进度款审批表、工程量汇总、债权转让协议、已付款明细和银行流水、工程造价鉴定报告书和回复等证据以及当事人陈述笔录在卷佐证。

本案争议焦点为：1.***承包的脚手架工程是否包含租赁费用，该工程价款为多少，以及点工费用；2.檐口吊顶工程按市场价还是291号案件鉴定报告结算；3.外墙和屋面保温工程价款分别为多少；4.开元公司已付款金额；5.逾期付款利息如何计算。

一审法院认为：因***个人并无建设工程施工资质，***与开元公司就案涉工程签订的案涉五份合同违反法律的强制性规定而无效。该协议虽然无效，但开元公司已完工程已陆续通过主体结构分部的质量验收，元一公司也未提出质量异议，而***实际施工的工程系开元公司已完工程中的一部分，故***可以参照合同约定主张工程款。在***提起本案诉讼前，付某、姚某、刘福昌已将各自的合同权利全部转让给***，转让事宜在本案中已告知了开元公司，故***有权将付某、姚某、刘福昌对开元公司的债权一并在本案中主张。

关于争议焦点一，Ｂ区脚手架工程及价款，对于钢管和扣件的租赁问题，***称是由付健也即付某代其租赁的，合同是付某以开元公司名义签订，租赁费由其支付，其中部分由开元公司代其支付，***提供了银行流水和领款单、以及付某的证人证言予以证实；对此，开元公司虽辩称付健是其公司员工，并代其公司签订租赁合同办理租赁事宜，租赁费也全部是其公司支付，但开元公司未能对付健的身份、以及全部租赁费的付款情况进一步举证证明，对于领款单上代***支付租赁费的内容所作解释明显不合理，并且领款单上备注为脚手架钢管费用合计高达数十万元，如***仅有几万元的人工费，开元公司就脚手架工程支付如此高额款项，也不合常理。因此根据现有证据，结合合同约定的承包方式为包工包料，所以***主张其承包的脚手架工程包含了租赁费的事实具有高度概然性，反之，开元公司对此提出的抗辩意见依据不足，故认定Ｂ区脚手架租赁与人工均是由***实际完成。关于脚手架工程面积，现有证据表明291号案件鉴定报告中的面积10850平方米是按照***提供的数据确定的，之前双方对此均予以认可，本案鉴定机构是依据开元公司提供的图纸、结合人工费计价方式计算面积为9156平方米，并非建筑面积，而双方在合同中约定工程款是按建筑面积计算，并且***完成的工作也不仅仅是人工，故法院认为应按291号案件鉴定结果确定***施工的脚手架工程面积，更为符合双方约定以及实际施工情况，因此依据合同和补充协议约定的单价，脚手架工程款为688975元［10850平方米＊（55＋8.5）元／平方米］。关于工期延误损失，***与开元公司签订的《脚手架工程施工合同》虽然无效，但根据合同约定“如因开元公司原因造成工期延误，开元公司按建筑面积0.13元／平方米每天赔偿脚手架租赁和工人看管材料费用”内容来看，约定的是对租赁和看管费用的结算方式，而非违约金，并且开元公司在291号案件中依据***提供的汇总材料主张了550天的工期延误损失，也得到了无锡中院的部分支持，因此***依据双方约定的结算方式主张工期延误天数仅为488天，少于291号案件认定的延期天数，故***按488天计算工期延误损失于法有据，应予支持。但对于***主张的损失金额688324元，因291号案件认定元一公司存在迟延支付进度款以及设计变更等情况，酌定由元一公司向开元公司承担60%的赔偿责任，结合本案合同的约定，对于元一公司原因导致的工期延误责任，应由开元公司向***承担，故根据291号案件认定情况，法院认定开元公司对***的延误损失也承担60%的责任，即开元公司应向***支付脚手架延期费用412994.4元（688324元＊60%）。

关于***主张的点工费用，***提供的加盖有开元公司项目部资料专用章的签证单系复印件，开元公司不予认可，***未能进一步举证证明该签证单的真实性，故***要求开元公司支付该签证单的点工费用5940元的依据不足，不予支持；有庄光裕和陈如晖分别签名的三张签证单复印件，开元公司虽然也不予认可，但庄光裕和陈如晖系开元公司员工，开元公司应当对此二人签名的真实性进行核实，而开元公司仅以此二人已离职为由未予核实，应当承担不利法律后果，故综合双方举证和陈述意见，认定***要求开元公司支付有庄光裕和陈如晖签名的三张签证单所载点工费用10550元（2700+2850+5000），于法有据，应予支持。

关于争议焦点二，檐口吊顶工程及价款，对于***主张的该项工程款，开元公司辩称应当按照市场价结算，而非其公司与元一公司的结算价，对此该院认为：首先，从《分包协议书》约定的内容“开元公司收取7%总包配合费，税费等由***承担，付款按照开元公司与建设单位的付款方式执行”来看，不仅没有按照市场价结算的明确表示，而且从文义上来看应理解为发包方结算的工程款扣除7%管理费后支付给***，根据双方举证情况，总包配合费应当是管理费，故开元公司要求按市场价结算缺乏合同依据；其次，开元公司提供的报价审批单上没有***以及姚某签字确认，开元公司提供的工程进度款审批表也无法推定***同意按照报价审批单进行结算，并且291号案件鉴定报告也不是依据报价审批单中的价格计算工程款，所以开元公司要求按照报价审批单进行结算的理由不能成立，本案鉴定机构依据报价审批单中单价计算的工程款不能作为本案结算价款；第三，开元公司提供的施工日志仅载明对二期檐口吊顶进行修补安装，时间为2016年12月份，在***完工之后，并且二期还有其他房屋不是***承包施工的，故开元公司辩称***承包的工程中还有其他人施工的依据不足，不予支持；第四，关于工程量汇总，姚某虽表示其签过字，但解释称只是为了年底领取部分进度款而签字，并非是对案涉工程进行对账和结算，而且工程量汇总是开元公司制作提供给其的，其没有参与案涉工程的施工以及结算等工作，故其对工程量汇总中的金额不清楚，并且因***、付健、刘福昌不认可没有签字，其已将工程量汇总销毁，对此开元公司未能进一步举证证明工程量汇总中列明了案涉五项工程的工程款却仅由其姚某签字确认，也未能提供工程量汇总的原件进行核实真实性，故开元公司提供的工程量汇总复印件不能作为***施工工程的结算依据。综上分析，***承包的檐口吊顶项目的单价应当依据291号案件鉴定报告中价格进行计算，对于工程量，因本案鉴定机构计算的具体项目工程量与291号案件鉴定结果相关不大，属于合理范围，故工程量依据本案鉴定结论予以计算，对于Ｂ区酒店五楼面积问题，因***于2014年2月就已完工并交付，在291号案件中并未认定五楼没有施工，鉴定报告计算的工程量也包含了五楼面积，故Ｂ区酒店工程量不应扣除五楼面积。因此，***施工的Ａ区贵宾楼和Ｂ区酒店檐口吊顶工程款合计4945444.68元（2976427.71元＋1969016.97元），扣除7%管理费后，开元公司应付款4599263.55元。

关于争议焦点三，合同三B区酒店外墙保温工程款，双方对合同约定的单价并无异议，开元公司也认可***依据291号案件中鉴定确认的面积计算工程款，故B区酒店外墙保温工程款为285937.5元。对于***主张的砂浆粉刷工程款，开元公司虽然辩称该项工程不是***施工的，但在2012年10月23日的领款单上备注为B区外墙GRC抗裂砂浆粉刷，开元公司经审核作为***的工程款同意支付，开元公司对此解释称备注内容系***自行书写，该解释明显不合常理，开元公司也未能进一步举证证明该项工程由他人施工，故根据双方举证情况，认定砂浆粉刷工程是由***施工，施工面积按照291号案件的鉴定报告予以确定，单价双方均无证据证明，而***主张的单位低于291号案件的鉴定结果，按照***自认的单价予以结算，即该项工程款为163339.8元。因此，***主张B区酒店外墙保温和砂浆粉刷工程款合计449276元，于法有据，予以支持。

合同四A区贵宾楼外墙保温工程款，双方对合同约定的单价并无异议，开元公司也认可***依据291号案件中鉴定确认的面积计算工程款，故A区贵宾楼外墙保温工程款为585472元。

合同五屋面保温工程款，双方对合同约定的单价并无异议，开元公司也认可***依据291号案件中鉴定确认的面积计算工程款，故屋面保温工程款为630131元。

关于争议焦点四，开元公司已付款金额，***认为2011年6月13日8万元、8月3日5.5万元、10月13日6.5万元、11月18日1.5万元、12月5日6万元、2012年7月2日1.5万元、10月23日10500元、2013年1月28日5万元、10月1日3万元共计9笔380500元只有领款单，但没有实际支付，根据***向开元公司的领款方式，以及双方无异议的其他已付款均有领款单与相对应的银行转账等付款凭证的事实，对此开元公司未能进一步提供上述款项实际支付的凭证，故开元公司认为已支付了上述款项合计380500元的依据不足。对于开元公司提出庄福来、陈如晖的17笔付款，其中陈如晖支付的5笔合计375000元，***虽表示该5笔款项是没有付款凭证领款单的付款，但从每笔款项的支付时间和金额来看，与前述没有付款凭证的9张领款单均无法对应，***对此未能进一步举证证明，结合开元公司述称由项目部个人直接付款是没有领款单的情况，认定该5笔款项375000元是支付的案涉工程款；由庄福来支付的11笔款项中有8笔银行转账时备注为工资（开支）或医药费，***称是支付的工资以及医药费和误工费，开元公司对此未能作出解释也无证据反驳，故应认定该8笔款项不是案涉工程款，另外庄福来于2013年7月1日转账的5万元备注是还款，开元公司同样没有进一步解释以及举证反驳，2013年7月17日的94899元和8月21日的22224元虽然没有备注，但从金额来看，与已付工程款数额明显不同，对此开元公司未能作出合理解释，故***表示该两笔款项是工资更具有合理性，因此上述三笔款项也不是案涉工程款。综上所述，开元公司已付款金额为5285317元（5290817元-380500元+375000元）。

关于***主张的律师费和保全担保费，因***未能举证证明双方对此费用的承担有过约定，并且该费用不属于必要的诉讼费用，故***对此提出的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，***实际施工的工程款金额为6963667.55元（包含五份合同价款及点工费用），扣除***认可的已付款金额5310804.6元，开元公司还应向***支付工程款1652862.95元，开元公司应支付给***脚手架工程的延期费用412994.4元；关于逾期付款利息，因案涉五份合同所涉工程款均是依据291号案件的鉴定报告作出最终结算，结合合同中关于付款的约定，认定案涉全部工程款的支付时间为鉴定报告出具时间2018年9月18日，故逾期付款利息应当自该日起算。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、开元公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款1652862.95元，以及该款逾期付款利息（自2018年9月18日起至2019年9月19日按银行同期贷款基准利率计算，自2019年9月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、开元公司于判决生效之日起十日内向***支付脚手架工程延期费用412994.4元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费25820元，保全费5000元，共计30820元，由***负担5431元，嘉兴市开元建筑工程有限公司负担25389元；鉴定费6万元，由嘉兴市开元建筑工程有限公司负担59655元，***承担345元。上述两项费用相抵后，开元公司于判决生效之日起十日内向***支付25044元。

本院经审理，对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，经本院组织协商，双方当事人一致同意在一审工程款金额基础上扣除15万元税金。

本院认为，开元公司已经与发包单位进行了结算，***作为实际施工人有权向开元公司主张工程款，对于其他承包人承包的工程，相关的债权转让至迟也在诉讼中通知了开元公司，从诉讼和结算便利的角度，一审法院予以一并处理并无不当，相关工程可由***一并主张。

对于***自愿扣除7万元脚手架款问题，***一审自认开元公司代付26元，该26万元作为已付款扣除，一审法院要求开元公司就其他代付款事实举证，但该公司并未提供其他代付款依据，现***根据开元公司代付款、自行付款的情况，自愿再自行扣除7万元，本院予以准许。开元公司对脚手架工程款提出的其他上诉意见不成立，本院不予采纳。

对于双方自愿扣除15万元税金，本院予以确认。

关于五份合同项下的其他争议内容，一审法院已经结合本案鉴定意见、291号案件中的鉴定意见、本案中双方的陈述和举证质证意见做出了认定，并阐明了认定的理由，开元公司在二审中并未提供足以推翻一审认定事实的证据，故本院对于开元公司的上诉意见不予采纳。

综上，一审认定事实清楚，适用法律并无不当，鉴于二审中当事人自愿处分了部分实体权利，本院对一审认定的工程款数额做相应调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初5165号民事判决第二项；

二、变更无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初5165号民事判决第一项为：嘉兴市开元建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1432862.95元，以及该款逾期付款利息（自2018年9月18日起至2019年9月19日按银行同期贷款基准利率计算，自2019年9月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费25820元，保全费5000元，共计30820元，由***负担8500元，开元公司负担22320元；鉴定费6万元，由开元公司负担59655元，***承担345元。二审案件受理费25044元，由***负担3000元，开元公司负担22044元。一二审诉讼费用相抵后，开元公司于本判决生效之日起十日内向***支付18975元。上述案件受理费用，双方当事人可在履行判决主文确定的付款义务时自行结算。

本判决为终审判决。

审判长　景　鑫

审判员　张朴田

审判员　孙　宏

二〇二二年五月十九日

书记员　曹　蕾