营口钢铁有限公司裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）辽民申4055号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：营口钢铁有限公司，住所地辽宁省营口市老边区嘉晨大道1号。

法定代表人：田喜库，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李乃文，北京圣大律师事务所律师。

被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：辽宁大自然园林绿化工程有限公司，住所地辽宁省营口市清华路北8甲4号。

法定代表人：刘士凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王兴顺，男，汉族，1952年5月7日出生，住辽宁省鞍山市立山区。

委托诉讼代理人：宫吉明，辽宁睿川律师事务所律师。

再审申请人营口钢铁有限公司因与被申请人辽宁大自然园林绿化工程有限公司施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院(2017)辽08民终3524号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

营口钢铁有限公司申请再审称，（一）一、二审判决认定再审申请人先行违约不当。双方合同约定被申请人按照设计图纸施工、种植完成验收合格后，再审申请人向被申请人支付30%的绿化工程款，与一审认定事实相差“合格”两字。原审认定再审申请人未按合同约定在完成绿化工程后三个月及时验收的问题。按现行的园林绿化建设管理规定：园林绿化工程施工合同中应约定施工保修养护期，一般不少于1年。因而，2014年7月8日再审申请人向董事长的内部检查报告并不是被申请人施工工程的验收报告。该报告最后一项也载明：绿化施工方对没有栽活或达不到要求的树木在秋季或来年春季进行补种。被申请人以此作为施工验收合格的依据显系达不到证明的要求。2015年5月，再审申请人对被申请人施工的工程检测没有达到施工合同要求。（二）被申请人违约行为才是导致纠纷的根本原因。被申请人不按照约定施工。按照双方约定的设计图纸要求，再审申请人设计应栽种19种苗木，而被申请人实际只栽种12种，地被植物按设计要求应栽12种，被申请人实际只栽了9种。被申请人不履行养护和补种义务。在2014上10月末对案涉工程弃管而不履行养护义务。（三）被申请人应承担的违约金为合同总金额30%的违约金，经计算为1753020元。（四）本案涉及被申请人违法出借施工资质，实际施工人王兴顺没有施工资格。一审法院将本案的案由确定为劳务纠纷，二审法院将案由确定为施工合同纠纷，但应通知实际施工人王兴顺参与诉讼。综上，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、八项规定的情形，请求依法再审，驳回被申请人的诉讼请求，数额重新计算，或者发回重审认定案件事实。

辽宁大自然园林绿化工程有限公司提交意见称，（一）一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。被申请人与再审申请人之间合同约定“工期：2014年4月11日起至2014年5月26日止，如甲方种植土未及时运到位，工期适当顺延”，被申请人已根据合同约定完成了施工义务。再审申请人于2014年7月8日与被申请人共同对合同约定工程进行了确认和验收，验收报告送给再审申请人董事长的同时送交被申请人一份。此报告对工程施工量等进行了确认，均符合设计图纸及公司的要求，再审申请人未给付应付的30%工程款，违约在先。一、二审判决认定再审申请人违约在先符合合同约定及法律规定。再审申请人于2014年7月8日后，既未组织验收，也未对出具的报告提出任何否定意见。再审申请人未按照约定给付施工费，亦未按合同约定在完成绿化工程后三个月及时进行验收又一次构成违约。（二）被申请人不存在违约行为，即使再审申请人给了100万元工程款，在时间和数额上也未达到合同给定的付款标准。（三）被申请人无违约行为，不应当承担违约责任，且再审申请人在二审庭审过程中已申请撤回被申请人承担违约金的主张，其再次主张违约金问题无事实及法律依据。（四）王兴顺作为被申请人公司员工，接受被申请人委派到再审申请人处施工完全符合法律规定。被申请人作为依法设立的企业，已取得合法资质进行施工，符合相关法律规定。（五）再审申请人在提出再审申请后于2018年10月未经被申请人同意，单方面委托作出的咨询报告程序违法，不能作为证据使用。且该咨询报告不是再审申请人与被申请人最终确认的工程量不能作为本案的依据。（六）再审申请人先行违约，造成树木死亡等后果均应自行承担。

本院经审查认为，再审申请人与被申请人签订的《厂区景观绿化施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，为合法有效合同。依照双方合同约定，被申请人施工、种植完成后，再审申请人绿化验收小组于2014年7月8日对该绿化工程进行了工程验收，从《关于钢铁公司一期绿化工程验测情况报告》内容来看，可以证明被申请人施工、种植均符合双方约定。此时，再审申请人应按合同约定支付被申请人实际施工面积30%的工程款。至被申请人完成全部绿化工程三个月后，再审申请人应依合同约定对绿化成活率等进行验收，再审申请人在不能举证证明此时的成活率达不到100%或质量效果未达到设计要求的情况下，应按合同约定再付实际施工面积30%工程款。因双方约定工程完成后被申请人再负责一年的养护修整，一年后（至2015年7月8日）如质量合格并全部成活，再审申请人应将剩余的20%工程款一次性付清。原审查明，被申请人于2014年10月末后撤离，未按合同约定完成养护修整义务，虽再审申请人拖欠工程款，但在判决再审申请人支付工程款及相应利息的情况下，应扣除该部分养护修整费用。故本案应进一步查明确认该部分养护修整费用后做出相应判决。

综上，营口钢铁有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

一、指令辽宁省营口市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　娄秀娟

审判员　　樊少忠

审判员　　陈　晨

二〇一八年十二月二十七日

书记员　　韩　笑