辽宁大自然园林绿化工程有限公司、营口钢铁有限公司建设工程合同纠纷民事再审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽08民再28号

上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁大自然园林绿化工程有限公司。住所地：营口市清华路北8甲4号。

法定代表人：刘士凯，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王兴顺，男，1952年5月7日出生，汉族，该公司职员，住鞍山市立山区。

上诉人（原审被告、反诉原告）：营口钢铁有限公司。住所地：营口市老边区嘉晨大道1号。

法定代表人：田喜库，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李乃文，系北京市圣大律师事务所律师。

上诉人辽宁大自然园林绿化工程有限公司与上诉人营口钢铁有限公司建设工程合同纠纷一案，营口市老边区人民法院于2016年4月11日作出（2016）辽0811民初88号民事判决，营口钢铁有限公司不服，上诉至本院。本院于2016年11月18日作出（2016）辽08民终1051号民事裁定，撤销原判，发回重审。老边区人民法院于2017年7月18日作出（2017）辽0811民初第640号民事判决。营口钢铁有限公司不服，上诉至本院。本院于2018年8月1日作出（2017）辽08民终3524号民事判决，维持原判。营口钢铁有限公司不服，向辽宁省高级人民法院提出申请再审，辽宁省高级人民法院于2018年12月27日作出（2018）辽民申4055号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年5月13日作出（2019）辽08民再35号民事裁定，撤销本院（2017）辽08民终3524号民事判决书及老边区人民法院（2017）辽0811民初第640号民事判决，将本案发回老边区人民法院重审。老边区人民法院于2020年11月6日作出（2019）辽0811民再7号民事判决。辽宁大自然园林绿化工程有限公司、营口钢铁有限公司不服，上诉至本院。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁大自然园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人王兴顺、上诉人营口钢铁有限公司的委托诉讼代理人李乃文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

营口钢铁有限公司上诉称，1.请求撤销营口市老边区人民法院（2019）辽0811民再7号民事判决；2.被上诉人应支付违约金给上诉人1，753，020.00元；3.树木死亡应减少施工费1，233，924.00元；4.多铺设草坪、地形款共计251，426.06元应在总施工费中扣除；5.被上诉人承担全部诉讼费用；5.被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由:一、再审判决认定再审上诉人违约错误。营口市老边区人民法院（2019）辽0811民再7号民事判决（下称“再审判决”）认定：“申请人按照合同约定给付了被申请人第一批20%的施工费，并且应当在2014年7月8日被告单位绿化验收小组进行验收工程量合格后给付30%的绿化施工费，即1787220元，但申请人仅在2014年10月及2015年2月分别给付500000元，至此申请人未能按照双方约定的付款期限向原告全额给付第二批施工费，申请人的行为已构成违约。为此，上诉人认为：《厂区景观绿化施工合同》第七条（2）约定：“乙方按照设计图纸施工，种植完成验收合格后，甲方向乙方支付30%的绿化施工费，此30%施工费根据甲方现场测量的实际种植平方数分批支付。”至于如何分批支付并没有约定。因此，不能作为认定上诉人构成违约的条件。二、被上诉认违约是导致合同不能完全履行的根本原因。被上诉人自认其在2014年10月末前撤离施工现场，未履行合同约定的养护义务，导致上诉人的合同目的没有达到，同时在2015年春发现大量树木死亡，根本原因是被上诉人没有尽养护职责和义务造成的。根据上诉人提供的视频资料及实际测算。按合同约定的设计图纸要求被上诉人应栽树木品种数量与实际不符，按图纸应栽树木1205棵，22%树木死亡，被上诉人应减少1，233，924.00元（树木死亡费用842400元，无用工费391524元）。按照合同约定，被上诉人所栽苗木应100%成活，否则加倍扣罚，因此上诉人请求减少工程价款及承担违约责任有合同依据，即《厂区景观绿化施工合同》第9条约定，再审判决应支持而未支持。另外，被上诉人自认施工完成时间是2014年6月18日，按照施工合同约定，施工日期为2014年4月11日至2014年5月26日，而实际被上诉人也已经先行违约，按照每逾期一天，向甲方支付5%的违约金的约定，被上诉人应承担违约责任，即判决被上诉人支付工程价款30%违约金，即1，753，020.00元。三、多做草坪及地形的面积已经被总施工面积包含在内。《厂区景观绿化施工合同》约定的内容是绿化施工的全部花卉、树木、草等供应及栽培、保活、维护等。施工面积7.95万平方米，因此所谓的验测情况报告中的绿化设计总面积79500平方米；经测量，实际种植面积58434平方米。因此，多做草坪及地形的面积已经包含在再审被上诉人总施工面积当中，即实际种植面积58434平方米中，再审判决再次采信与实际不符的评估报告作为认定本案价格的依据是错误的，应予以纠正。

辽宁大自然园林绿化工程有限公司辩称，一、被答辩人上诉人中提出答辩人自认其在2014年10月撤离施工现场，未履行合同约定的养护义务，导致被答辩人的合同目的没有达到。在2015年春，发现苗木大批死亡，绿化工程完工不符合验收标准，要求答辩人承担违约金123.3924万元，是没有事实根据及法律依据的。1.合同约定对绿化工程第二次验收的时间是全部绿化工程完成三个月后进行。全部绿化工程被答辩人于2014年7月8日验收合格。第二次验收应在2014年10月8日，而被答辩人没有按合同约定进行验收。被答辩人却在2015年5月，答辩人不在现场的情况下，单方进行的验查，被答辩人之所以在2015年5月不通知答辩人到场对绿化工程进行验查，是想达到一个绿化工程不合格而不给施工费的目的，这次验查是不真实的，答辩人也是不认可的。2。被答辩人称2015年5月，其对绿化工程验查，发现苗木大量死亡，这一事实是不存在的。因为，被答辩人自述绿化工程死亡1205棵树木及20%的低矮苗圃死亡没有任何证据，只是被答辩人一方的说辞。对于树木存在死亡，不是答辩人的责任。因为，在施工时，被答辩人的水车供水不及时，供的种植土质不好，石头太多，答辩人多次要求被答辩人保证供水，更换种植土等，可答辩人始终没有解决，这一事实有答辩人方负责工程的赵威、黎仁健处长已出庭作证。3.答辩人之所以在2014年10月末，撤离养护现场不进行养护是因为被答辩人不给施工费，雇佣的工人开不了工资。答辩人也没有了经济能力进行养护。即使这样，答辩人还给养护到10月末撤离维护现场。事实说明，答辩人没有违约，违约的是被答辩人。为此，答辩人不存在承担违约责任的问题，也不应承担违约金。二、被答辩人上诉中请求答辩人支付违约金1753020元的上诉理由不成立。1.答辩人从履行合同开始没有任何违约行为，而被答辩人违约事实存在。①2014年4月12日，答辩人与被答辩人签订的《厂区景观绿化施工合同》，答辩人按照《绿化设计施工图》要求进行施工。于2014年7月8日完工，并经被答辩人的绿化验收小组进行全部验收。验收结论是全部按照绿化设计图纸进行施工，所栽的树、花、草的名称、种类、数量和分布，均符合设计图纸要求。②经测量实际种植面积为58434平方米，比设计面积少21066平方米，厂区设计草坪面积为4800平方米，实际铺设10000平方米，比设计多铺5200平方米。绿化施工方多做地形面积19021平方米（按设计图纸没有地形面积，是多增加的）。验收证明，答辩人按《合同》约定完成绿化种植各种约定，答辩人没有任何违反《厂区景观绿化施工合同》的规定。2.被答辩人存在违约的事实。①被答辩人在答辩人按《施工合同》约定进场进行施工时，被答辩人按合同约定的付款方式，只向答辩人先付了总面积20%的施工费即159万元。②按《施工合同》约定的按设计图纸施工：种植完经验收合格后，被答辩人应再向答辩人支付30%的施工费。答辩人是2014年7月8日，按设计图纸施工，种植完并经验收合格，但被答辩人并没按合同约定的付款方式给付30%的施工费。后经答辩人催要才于2014年10月14日，给付答辩人50万元。合同约定验收后的30%施工费应为1753020元，被答辩人只付了50万元。加之第一次预收20%多付的42.132万元，被答辩人才付了921300元，与应付的30%施工费1753020元差831700元施工费未给付。综上事实，足以说明被答辩人存在违约的行为。③被答辩人在上诉中提出的在2015年2月28日给付的50万元，是答辩人于2014年10月末，因被答辩人不给付施工费，答辩人没有经济能力再对树木等进行养护。后到市政府上访，要求被答辩人给付施工费，被答辩人才在2015年2月28日给了50万元，这50万元与应给付30%的施工费无关系。即使将2015年2月28日给付的50万元算被申请人给付的，与30%的施工费还差33.17万元施工费没有到位。为此，答辩人没有违约行为，不存在支付违约金。三、被答辩人上诉请求多铺设的草坪、地形款共计251426.06元应从总施工费中扣除的理由是没有道理的。按合同约定绿化设计面积结算施工费。经验收实际种植面积为58434平方米，按每平米100元计算5843400元。多做出地形面积79021平方米（不在合同内），经评估每平方米16.58元，施工费为168526.06元。多铺设草坪5000平方米、施工费为82900元，二项费用为251426.06元。加之实际种植面积施工费为5843400元，合计绿化施工费为6094826.06元，这是答辩人完成绿化工程应得的劳务费，不存在从总施工费中扣除。综上，被答辩人的上诉请求没有任何事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。

辽宁大自然园林绿化工程有限公司上诉称，请求撤销营口市老边区人民法院（2019）辽0811民再7号民事判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一、原审法院确认的按上诉人实际完成工作量，至2014年10月8日前，被上诉人应给付上诉人施工费为4801040元是没有事实依据的。1.按照合同要求，上诉人方的施工面积约为7.95万平方米，每平米费用100元，施工费按实际绿化面积结算。2.2014年7月8日，被上诉人绿化小组对绿化工程进行验收。（1）绿化三条道路总长4000米，除办公楼前一段按要求种植外，其余的全部按照绿化设计图纸进行施工。所栽的树、花、草的名称、种类、数量和分布，均符合设计图纸要求；（2）绿化设计总面积79500平方米，实际种植面积58434平方米，比设计面积少了21066平方米。（3）厂区（除营钢北路大门外）设计草坪面积为4800平方米，实际铺设10000平方米，比设计多铺5000平方米。（4）因公司施工方做完地形后减少种植面积，绿化施工方在营钢路多做出地形面积19021平方米。（5）绿化施工方对没有栽活或达不到要求在秋季或来年春季进补栽。3.按验收的施工量计算工程费为：（1）实际种植面积58434平方米，按约定每平方米为100元，应为5843400元。（2）多铺草坪5000平方米，经营口市佳成价格评估有限公司评估，每平方米施工费为16.58元（扣除税金0.58元），多铺草坪施工费为82900元。（3）多做地形19021平方米，经评估每平方米施工费为8.86元（扣除税金0.31元），多做地形工程施工费为168526.06元，上诉人总计完工的工程量的总价款应为6094826.06元。这是依据被上诉人绿化验收小组对上诉人完工的实际工作量，按合同约定的价格及评估的价格计算的。而一审法院判决确认于2014年10月8日前上诉人完工的工程量价款为5986300元是没有依据的。4.上诉人实际完成工程量计算的施工费为6099826.06元。扣除被上诉人已付的2590000元及扣除上诉人自认的153600元的后期没有进行护养的费用。被上诉人应付给上诉人的工程费应为3351226元。二、一审判决认为，上诉人2014年10月末在撤离现场后再未履行维护义务，以实际行为表明终止履行合同，致使被上诉人无法验收维护一年后的成活率，因此剩余20%的施工费1197260元不予支持是错误的。1.上诉人2014年10月末撤离的原因是被上诉人未按合同约定给付施工费。2.上诉人后期未养护的责任不应全是上诉人的责任，被上诉人应负全部或主要责任。3.剩余的20%是施工费，而不是养护的费用，后期维护的费用经评估为153600元。4.对于维护一年后的成活率是否达到100%已无法考证，双方都有责任，不应由上诉人承担全部责任。三、一审法院判决确认上诉人自认的后期养护费153600元从施工费中扣除是重复的计算。一审法院确认上诉人后期8个多月没有养护而不给予剩余20%的施工费，不应再让上诉人承担未养护的153600元养护费。四、一审法院对多做地形的费用仅支持60000元费用没有依据。多做地形的费用应为168526.06元，这个数据是经过评估机构评估的。

营口钢铁有限公司辩称，上诉人的上诉请求不成立。首先，上诉人与被上诉人之间确定的种植面积的依据是钢铁公司一期绿化工程验测情况报告，这个报告是直接给董事长的，不是给上诉人的。该报告当中明确写明，绿化设计总面积79500平。经测量，实际种植面积58434平，比设计面积少了21066平，总体上的面积已经确定，其余的都是分类分项，原审判决将分类分项的部分进行了评估并判决由钢铁公司承担显系不公平，也违反法律规定。第二，关于上诉人与被上诉人之间约定的保证成活率，后期没有成活是由于大自然公司的问题，大自然公司逾期施工没有履行维护义务导致种植的树木大量死亡，该20%是法院按照自由裁量权裁量认为应该减少20%，实际上它的死亡率明显高于20%，应该在40%左右。按照双方合同约定，如果该苗木不成活不付施工费，但实际上钢铁公司支付了159万。实际的施工人不是大自然公司，而是挂靠在该公司的队伍施工的，不是专业的绿化队伍，是由王兴顺作为实际施工人雇佣一些农工进行施工。当时营口钢铁公司不清楚这件事，到后期知道了实际情况，王兴顺与大自然公司根本没有劳动合同。第三，关于验收报告，所谓的验收报告是实际上上诉人第一次施工的结束时间，即2014年的7月8日，在原审庭审笔录当中有专门记载。当问上诉人什么时间施工结束？回答说是2014年7月施工结束，7月份施工结束，那么正常讲按照合同约定应当在约定的三个月以后进行验收，就是说乙方完成全部绿化工程三个月以后，经甲方验收苗木达到百分之百成活并质量效果完全符合设计图和效果图要求的付施工费30%，如不能百分之百成活或质量效果未达到设计和效果图要求时，按不符合质量的面积成活率等加倍扣罚。那么实际上验收报告并不是所谓的验收报告，而是当时的上诉人的完工报告。在庭审笔录当中有记载，按照约定应当三个月以后进行验收，实际上三个月以后没有验收，而且此时上诉人已撤离现场。假设就是检查报告，7月8号的检查报告确定不是百分之百成活，而是有其他的未成活的部分。当时提到未成活的达不到要求的数目，在秋季和来年春季进行补栽。实际上这些内容上诉人都没有履行，包括自己的承诺也没有履行。因此真正的责任是由于上诉人没有履行全部的施工合同导致的结果。事实上经过2015年春天的勘测，上诉人施工的树木一共比实际勘察设计和图纸少了19种，原庭审笔录里都有记载。这个比原来的实际面积设计少了，而且品种也少了，因此全部的绿化工程都没有经过双方共同验收。在本案的诉讼过程中，被上诉人曾委托营口惠信资产评估有限公司专对于施工的内容进行了一次评估，对于整个厂区的施工的面积和实际施工的种类品种进行了评估，实际上与原来的面积合格率存活率仅为51.24%，实际植被的存活率仅为22.25%。在这种情况下，上诉人要求给付全额的施工费显然不公平。另外上诉人在上诉状当中提出所谓重复计算是不存在的事实。

辽宁大自然园林绿化工程有限公司向老边区人民法院起诉：请求被告给付原告尚欠施工费人民币3367400元，自2014年7月8日起按银行统一贷款利率给付利息，并给付违约金。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告给付多铺设5000平方米草坪费用人民币100000元（每平方米20元），并按评估价格增加多做地形费用人民币60000元（每平方米增加3.17元）。

反诉原告营口钢铁有限公司反诉请求：要求反诉被告支付违约金人民币1233924元。

老边区人民法院（2016）辽0811民初88号民事判决查明的事实是：2014年4月12日，原告与被告签订被告厂区景观绿化施工合同，合同约定每平方米费用100元，施工费按实际绿化面积结算，关于施工费给付时间，合同约定第一批施工费在原告设备、人员进场后预付绿化设计图纸总面积20%施工费，第二批施工费在原告按设计图纸施工、种植完成验收合格后再支付30%施工费，第三批施工费在原告完成全部绿化工程三个月后，经被告验收苗木达到100%成活并质量效果完全符合设计图和效果图要求后再付30%施工费，最后一批施工费在原告负责一年的养护休整，一年后质量合格并全部成活后将剩余20%施工费付清。合同签订后，原告按合同约定进行了绿化施工，2014年7月8日被告单位绿化验收小组进行了验收，验收结论为，原告所栽植物名称种类、数量和分布均符合设计图纸要求。实际绿化面积58434平方米。按照实际绿化面积计算，原告的施工费为5843400元。被告已经给付施工费2590000元，其中2014年4月按合同约定的20%付款1590000元，2014年10月付款500000元，2015年2月付款500000元。

老边区人民法院（2016）辽0811民初88号民事判决认为，原告与被告签订厂区景观绿化施工合同后，原告按合同约定进行了相应的绿化施工，被告也按合同约定给付了原告第一批20%施工费。按照实际绿化面积计算的第二批30%的施工费1753020元应当在2014年7月8日被告单位绿化验收小组进行验收合格后给付，但被告仅在2014年10月及2015年2月分别付款500000元，至此被告未能按照双方合同约定的付款期限向原告全额给付第二批施工费，被告的行为已经构成违约，被告应当给付原告所欠剩余施工费，关于原告主张的违约金，因双方合同未对此作出约定，本院对此不予支持。关于原告主张的多作出地形面积施工费，因其证据不足，本院不予支持。反诉部分，因反诉原告未能按照双方合同约定的付款期限向反诉被告全额给付第二批施工费，该行为对反诉被告继续按照合同约定履行其后续的养护休整义务产生不利影响，故反诉原告的反诉请求因缺乏相关事实及法律依据，本院对其反诉请求不予支持。据此判决：一、被告营口钢铁有限公司给付原告辽宁大自然园林绿化工程有限公司所欠绿化施工费3253400元。上述款项于本判决发生法律效力后7日内付清。二、驳回反诉原告营口钢铁有限公司的反诉请求。

营口钢铁公司不服，上诉至本院。

本院（2016）辽08民终1051号民事裁定认为，一审法院认定基本事实不清，证据不足。一审法院在重审时，应对如下问题进行审查：一、被上诉人辽宁大自然园林绿化工程有限公司是依据其与上诉人营口钢铁有限公司签订的《厂区景观绿化施工合同》进行的施工，故一审法院应审查双方当事人是否按照约定履行自己的权利义务，是否存在违约情况；二、在《厂区景观绿化施工合同》“7、付款方式”中已经明确约定了付款的标准，故一审法院认为上诉人应全部给付被上诉人所欠的施工费是否适当。据此裁定：一、撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2016）辽0811民初88号民事判决；二、本案发回辽宁省营口市老边区人民法院重审。

老边区人民法院（2017）辽0811民初640号民事判决查明的事实是：2014年4月12日，原告（反诉被告）辽宁大自然园林绿化工程有限公司（以下简称乙方）与被告（反诉原告）营口钢铁有限公司（以下简称甲方）签订厂区景观绿化施工合同，合同约定:1、乙方按照甲方提供的绿化区域内的《绿化设计施工图》标准进行施工。施工用的种植土由甲方负责提供，乙方负责绿化需用的全部各种花卉、树木、草等的供应及栽植、保活、维护等，并达到设计图和效果图的要求标准；2、施工面积约7.95平方米，每平方米费用100元，施工费按实际绿化面积结算；3、工期自2014后4月11日起至2014年5月26日止，如钢铁公司种植土未及时运到位，工期适当顺延；4、乙方在接到甲方厂区内绿化地形施工图纸后立即进行测量，组织机械设备、人员进场，按地形图纸进行施工，如果图纸与实际不相符时，甲方可指定乙方按临时变更施工；5、甲方应按时将种植土按设计图纸所需土方量运输到指定位置。乙方在甲方将种植土运到种植地后的10天内完成，分段分片施工、种植，具备条件一块栽植一块，不得误期；6、乙方绿化种植完，负责安排人员全面浇水、打药，甲方负责水车和淡水供应到指定位置。如因自然灾害，如暴雨致马路积水淹没苗木根部时间过长导致苗木无法成活等情况不在养护范围内。乙方负责苗木种植完毕之日起一年之内的养护管理工作，并且保证苗木100%成活率。在此期间若达不到100%成活率，乙方需免费袼苗木，确保成活率；7、付款方式：（1）乙方设备、人员进场后，为保证绿化工程顺利施工，甲方向乙方预付绿化设计图纸总面积20%的绿化施工费，以保证乙方及时购进栽种的各种苗木；（2）乙方按设计图纸施工、种植完成验收合格后，甲方再向乙方支付30%绿化施工费，此30%施工费根据甲方现场测量的实际种植平方数分批支付；（3）乙方完成全部绿化工程三个月后，经甲方验收，苗木达到100%成活并质量效果完全符合设计图和效果图要求后再付30%；如不能100%成活或质量效果未达到设计和效果图要求时按不符合质量的面积及成活率等加倍扣罚；（4）工程完成后乙方再负责一年的养护修整，一年后如质量合格并全部成活，甲方将剩余的20%施工费一次性向乙方付清；8、乙方不向甲方出具相应发票；9、乙方绿化施工若不符合图纸或未按甲方要求施工，乙方另支付甲方合同总金额30%违约金。乙方逾期或不履行绿化施工义务，每拖延一天，向甲方支付合同总金额5%违约金。合同签订后，辽宁大自然园林绿化工程有限公司按合同约定日期进行绿化施工。2014年7月8日，营口钢铁有限公司绿化验收小组对该绿化工程进行了工程验收，验收情况为：一、绿化三条道路总长约4000米，除办公楼前一段按营口钢铁有限公司要求种植的以外，其余的全部按照绿化设计图纸进行施工，所栽的树、花、草的名称、种类、数量和分布，均符合设计图纸要求。二、绿化设计总面积79500平方米；实际种植面积58434平方米，比设计面积少了21066平方米；三、厂区（除营钢北路大门外）设计草坪面积为4800平方米，实际铺设10000平方米，比设计多铺5000平方米；四、因公司在施工方做完地形后减少种植面积，绿化施工方在营钢路多做出地形面积19021平方米；五、绿化施工方对没有栽活或达不到要求的树木在秋季或来年春季进行补种。辽宁大自然园林绿化工程有限公司对其实施的绿化工程养护至2014年10月末后撤离。营口钢铁有限公司于2015年5月单方对辽宁大自然园林绿化工程有限公司实施的的绿化工程进行了第二次验收，验收结果显示有部分树木死亡。审理过程中，经营口市佳成价格评估有限公司依法评估，大自然园林绿化工程有限公司绿化工程中铺设草坪工程的施工费为每平方米16.58元（扣除税金0.58元）；所做地形工程的施工费为每平方米8.86元（扣除税金0.31元）。原告按双方合同约定的实际种植面积的施工费为5843400元，多铺设草坪的施工费为82900元，多做地形工程的施工费为168526.06元，总计应给付施工费6094826.06元；被告于合同签订后约10日按约定向原告付款1590000元，2014年10月10日向原告付款500000元，2015年2月初向原告付款500000元，共计给付原告施工费2590000元。

老边区人民法院（2017）辽0811民初640号民事判决经重审认为，辽宁大自然园林绿化工程有限公司与营口钢铁有限公司签订的厂区景观绿化施工合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。辽宁大自然园林绿化工程有限公司按合同约定及双方的变更约定进行了绿化施工，营口钢铁有限公司亦应按合同约定给付施工费。营口钢铁有限公司对辽宁大自然园林绿化工程有限公司绿化施工验收后未按约定给付施工费，亦未按合同约定在完成绿化工程后三个月及时进行验收并未及时给付施工费，故营口钢铁有限公司的行为已经构成违约，应当给付所欠辽宁大自然园林绿化工程有限公司绿化工程施工费3504826.06元。营口钢铁有限公司关于辽宁大自然园林绿化工程有限公司多铺设的草坪及多做地形属无效施工、多做地形应按辽宁大自然园林绿化工程有限公司实际支出6元/平方米计算的辩解，不予采纳；对辽宁大自然园林绿化工程有限公司的利息主张，因营口钢铁有限公司对第二、三批应支付款项均违约，故其自2014年10月8日起，至本判决确认给付之日止，以欠款额3504826.06元为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，向辽宁大自然园林绿化工程有限公司支付利息；对辽宁大自然园林绿化工程有限公司主张的违约金，因合同未有约定，不予支持。营口钢铁有限公司关于要求辽宁大自然园林绿化工程有限公司支付1233924元违约金的反诉主张，因其违约在先，且其未提供有效证据证明其反诉主张，故本院不予支持。据此判决：一、被告营口钢铁有限公司自本判决生效后10日内给付原告辽宁大自然园林绿化工程有限公司绿化工程施工费3504826.06元；二、被告营口钢铁有限公司以欠款额3504826.06元为基数，自2014年10月8日起至本判决确认给付之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，向辽宁大自然园林绿化工程有限公司支付利息；三、驳回反诉原告营口钢铁有限公司的反诉请求。

营口钢铁有限公司不服，上诉至本院。

本院本院（2017）辽08民终3524号民事判决经二审查明的事实与一审认定的事实一致。另，上诉人于2017年10月13日向本院递交了“变更诉讼请求申请书”，申请撤回上诉请求的第二项即“请求判令被上诉人支付违约金123.3924万元”。

本院（2017）辽08民终3524号民事判决认为，（一）关于本案案由问题。从上诉人、被上诉人双方签订的《厂区景观绿化施工合同》的内容看，上诉人“将厂区内绿化工程委托给被上诉人施工”，本案的实质系施工合同纠纷。根据法（2011）42号最高人民法院《关于印发修改后＜民事案件案由规定＞的通知》的要求及其所符《民事案件案由规定》，对于第三级案由没有规定的，适用相应的第二级案由，本案案由应确定为施工合同纠纷。一审法院将本案案由定性为劳务合同纠纷欠妥，应予纠正。（二）关于上诉人要求减少支付合同款292.17万元问题。根据上诉人单位绿化验收小组于2014年7月8日呈报董事长的《关于钢铁公司一期绿化工程验测情况报告》，被上诉人已按合同约定及双方的变更约定进行了绿化施工。并非上诉人所述“只完成绿化施工合同50%的工程量”，更不存在双方合同中约定的上诉人绿化施工不符合图纸或未按被上诉人要求施工，上诉人另支付被上诉人合同总金额30%违约金的情形。上诉人在被上诉人完成绿化工程施工验收后，未按约定给付施工费，亦未按合同约定在完成绿化工程后三个月及时进行验收属先行违约，在此情况下，被上诉人拒绝后期养护义务，其行为不构成违约，上诉人有关被上诉人承担违约责任的上诉请求不能成立。况且，上诉人此项请求在一审反诉请求中并未提及。（三）关于上诉人要求被上诉人支付违约金123.3924万元问题。由于该上诉请求上诉人已向本院提出申请撤回，对于其此项撤回申请本院予以支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。

判决发生法律效力后，营口钢铁有限公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。

辽宁省高级人民法院（2018）辽民申4055号民事裁定经审查认为，再审申请人与被申请人签订的《厂区景观绿化施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，为合法有效合同。依照双方合同约定，被申请人施工、种植完成后，再审申请人绿化验收小组于2014年7月8日对该绿化工程进行了工程验收，从《关于钢铁公司一期绿化工程验测情况报告》内容来看，可以证明被申请人施工、种植均符合双方约定。此时，再审申请人应按合同约定支付被申请人实际施工面积30%的施工费。至被申请人完成全部绿化工程三个月后，再审申请人应依合同约定对绿化成活率等进行验收，再审申请人在不能举证证明此时的成活率达不到100%或质量效果未达到设计要求的情况下，应按合同约定再付实际施工面积30%施工费。因双方约定工程完成后被申请人再负责一年的养护修整，一年后（至2015年7月8日）如质量合格并全部成活，再审申请人应将剩余的20%施工费一次性付清。原审查明，被申请人于2014年10月末后撤离，未按合同约定完成养护修整义务，虽再审申请人拖欠施工费，但在判决再审申请人支付施工费及相应利息的情况下，应扣除该部分养护修整费用。故本案应进一步查明确认该部分养护修整费用后做出相应判决。据此裁定：一、指令辽宁省营口市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。

本院（2019）辽08民再35号民事裁定认为，再审申请人与被申请人签订的《厂区景观绿化施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，依法有效，双方应按照合同的约定享有权利、履行义务。现原一审法院查明被申请人于2014年10月末后撤离，但并未将该部分费用予以扣除，故一审法院应对该部分养护费用的具体数额应予审查并扣除。同时，一审法院亦应审查双方在履行合同过程中是否存在违约的情况。据此裁定：一、撤销辽宁省营口市中级人民法院（2017）辽08民终3524号民事判决及辽宁省营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初第640号民事判决；二、本案发回辽宁省营口市老边区人民法院重审。

老边区人民法院（2019）辽0811民再7号民事判决查明的事实是：2014年4月12日，辽宁大自然园林绿化工程有限公司与营口钢铁有限公司签订绿化工程施工合同后，由被申请人辽宁大自然园林绿化工程有限公司提供劳务人员并自行采购合同约定的种植苗木，按照合同施工图纸进行栽种，申请人的实际施工期为2014年4月12日起至2014年6月18日止，按照双方签订的《厂区景观绿化施工合同》第七条第（2）项：“乙方按设计图纸施工、种植完成验收合格后，甲方再向乙方支付30%的绿化施工费，此30%施工费根据甲方现场测量的实际种植平方数分批支付。”2014年7月8日，再审申请人营口钢铁有限公司绿化验收小组对被申请人辽宁大自然园林绿化工程有限公司对该绿化工程的总量进行了确认。按照合同又给定：第七条第（3）项：“乙方完成全部绿化工程三个月后，经甲方验收，苗木成到100%成活并质量效果完全符合设计图和效果图要求后再付30%。如不能100%成活或质量效果未达到设计和效果要求时按不符合质量的面积及成活率等加倍扣罚。”第七条第（4）项：“工程完成后乙方再负责一年的养护修整，一年后如质量合格并全部成活，甲方将剩余的20%施工费一次性向乙方付清。”被申请人维护到2014年10月末撤离施工现场前，双方对种植的苗木未能再进行验收，被申请人自认维护费用为人民币153600元。多做地形工程的施工费为人民币168526.06元(仅支持申请人主张的人民币60000元)，总计应给付施工费人民币5986300元；被告于合同签订后约10日按约定向原告付款人民币1590000元，2014年10月10日向原告付款人民币500000元，2015年2月初向原告付款人民币500000元，共计给付原告施工费人民币2590000元。按合同和被申请人实际完成的工作量，至2014年10月8日前，申请人应付被申请人的施工费为人民币4801040元，被告于合同签订后约10日按约定向原告付款人民币1590000元，2014年10月10日向原告付款人民币500000元，2015年2月初向原告付款人民币500000元，共计给付原告施工费人民币2590000元，余欠人民币2211040元，被申请人自认维护费用人民币153600元。

老边区人民法院（2019）辽0811民再7号民事判决再审认为，再审申请人与被申请人签订的绿化施工合同是双方的真实意思表示，该合同合法有效，双方应当严格按合同给定履行，但在被申请人完成绿化的全部工程后，双方对绿化的成活率未能实际验收，被申请人维护至2014年10月末后撤离现场后，再未履行维护义务，被申请人以实际行为表明终止履行合同，同时申请人也未对被申请人的种植成果进行验收，也视为终止履行合同，对被申请人终止履行合同之前的请求，应按合同履行的约定进行确认，但对终止履行合同后的请求，本院不予支持。申请人按合同约定给付了被申请人第一批20%施工费，并且应当在2014年7月8日被告单位绿化验收小组进行验收工程量合格后给付30%的绿化施工费，即1787220元，但申请人仅在2014年10月及2015年2月分别付款人民币500000元，至此申请人未能按照双方合同约定的付款期限向原告全额给付第二批施工费，申请人的行为已经构成违约。其次，按照合同第七条（3）项约定，申请人亦应于工程完工合的三个月内组织验收并于验收合格后支付被申请人30%的施工费，故申请人至迟应于2014年10月8日前验收，但申请人维护至2014年10月末，申请人也未对被申请人完成后的绿化工程进行验收，申请人怠于验收应当承担于已不利的后果，结合双方的第一次验收报告后，被申请人已尽了维护义务，并至被申请人撤离现场前，申请人未明确绿化死亡的后果，故视被申请在完成种植后的三个月内的成活率达到100%，故申请人应当依据合同第七条第（3）项的规定，再支付给被申请人30%的施工费，即人民币1787220元。对于被申请人在撤离现场后终止履行维护的义务，至使申请人无法验收被申请人维护一年后的成活率，故对申请人主张合同第七条第（4）项支付100%成活率后，支付剩余20%的施工费，本院不予支持。对于申请人自认的维护费用人民币153600元，应当在申请人应付施工费中予以扣除，申请人应付施工费为人民币2057440元。关于被申请人主张的违约金，因双方合同未对此作出约定，本院对此不予支持。关于反诉要求赔偿死亡苗木损失和违约金部分，因该工程系由被申请人提供人工和苗木方式施工，又由于反诉原告违约在先，未能按照双方合同约定的付款期限向反诉被告全额给付第二批施工费，该行为对反诉被告继续按照合同约定履行其后续的养护休整义务产生不利影响，故反诉原告的反诉请求因缺乏相关事实及法律依据，本院对其反诉请求不予支持。营口钢铁有限公司关于辽宁大自然园林绿化工程有限公司多铺设的草坪及多做地形属无效施工、多做地形应按辽宁大自然园林绿化工程有限公司实际支出6元/平方米计算的辩解，不予采纳；对辽宁大自然园林绿化工程有限公司的利息主张，因营口钢铁有限公司对第二、三批应支付款项均违约，故其自2014年10月8日起，至本判决确认给付之日止，以欠款额2057440元为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，向辽宁大自然园林绿化工程有限公司支付利息；据此判决：一、申请人营口钢铁有限公司自本判决生效后10日内给付被申请人辽宁大自然园林绿化工程有限公司绿化工程施工费人民币2057440元；二、被告营口钢铁有限公司以欠款额人民币2057440元为基数，自2014年10月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向辽宁大自然园林绿化工程有限公司支付利息；三、驳回反诉原告营口钢铁有限公司的反诉请求。

本次再审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院经再审认为，辽宁大自然园林绿化工程有限公司（以下简称乙方）与营口钢铁有限公司签订《厂区景观绿化施工合同》，该合同系当事人双方的真实意思表示，符合法律规定，应为合法有效。合同第（7）条对付款方式作出了约定：（1）乙方设备、人员进场后，为保证绿化工程顺利施工，甲方向乙方预付绿化设计图纸总面积20%的绿化施工费，以保证乙方及时购进栽种的各种苗木；（2）乙方按设计图纸施工、种植完成验收合格后，甲方再向乙方支付30%绿化施工费，此30%施工费根据甲方现场测量的实际种植平方数分批支付；（3）乙方完成全部绿化工程三个月后，经甲方验收，苗木达到100%成活并质量效果完全符合设计图和效果图要求后再付30%；如不能100%成活或质量效果未达到设计和效果图要求时按不符合质量的面积及成活率等加倍扣罚；（4）工程完成后乙方再负责一年的养护修整，一年后如质量合格并全部成活，甲方将剩余的20%施工费一次性向乙方付清。

关于营口钢铁公司提出要求大自然公司向其支付违约金的问题，并称合同约定为“（2）乙方按设计图纸施工、种植完成验收合格后，甲方再向乙方支付30%绿化施工费，此30%施工费根据甲方现场测量的实际种植平方数分批支付”而如何分批支付没有约定，其公司没有违约，大自然公司违约才是导致合同不能完全履行的根本原因。根据双方签订的《厂区景观绿化施工合同》第七条对于付款方式的约定可以看出，双方认可的施工费支付节点为四个，分别是大自然公司进场后、施工完成后、完成工程三个月后，完成工程一年后，可见该时间节点之间是有先后顺序的。因完成工程三个月后又将支付施工费的另30%，故施工完成后“分批支付”的字样不应理解为没有约定何时交付，而应理解为按照测量工作的进度分批支付。同时，根据合同的要求，钢铁公司应于2014年7月8日向大自然公司支付施工费的30%，但未支付，大自然公司于2014年10月撤离施工现场，大自然公司系于钢铁公司违约四个月后停止养护，故营口钢铁公司违约在先，且系根本违约。钢铁公司的要求大自然公司向其支付违约金的上诉请求本院不予支持。

关于营口钢铁公司提出树木死亡应减少施工费的问题。根据合同约定“（4）工程完成后乙方再负责一年的养护修整，一年后如质量合格并全部成活，甲方将剩余的20%施工费一次性向乙方付清”，因双方先后违约，大自然公司并未对工程进行一年的养护，原审判决对大自然公司要求支付剩余20%的施工费的诉求亦未予支持，因此原审判决已减少相应的施工费，对于营口钢铁公司的该项上诉请求本院不予支持。

关于营口钢铁公司提出多铺设草坪、地形款应在总施工费中扣除的问题。2014年7月8日，营口钢铁有限公司绿化验收小组对该绿化工程进行了工程验收，并作出《绿化工程验测情况报告》：“二、绿化设计总面积79500平方米；实际种植面积58434平方米，比设计面积少了21066平方米；三、厂区（除营钢北路大门外）设计草坪面积为4800平方米，实际铺设10000平方米，比设计多铺5000平方米；四、因公司在施工方做完地形后减少种植面积，绿化施工方在营钢路多做出地形面积19021平方米”，根据该报告的内容可以看出，实际种植面积与铺设草坪面积、地形面积系单独计算，且多做出的地形系因减少种植面积造成的，故铺设草坪及地形的面积不包含实际种植面积当中，其施工费用也不应从总施工费中扣除。

关于大自然公司提出的一审判决认定施工费数额错误的问题。一审再审判决中认定多做地形的施工费为仅支持申请人主张的人民币60000元，事实上，大自然公司在原一审中的诉讼请求为多做地形面积19021平方米，按每平方米6元计算为114126元，在案件发回后，一审法院对地形、草坪种植的单价进行了鉴定，鉴定结论为地形单价为每平方米9.17元，因大自然公司原诉请为每平方米6元，故其变更了诉讼请求，每平方米增加3.17元，按19021平方米计算为60296.57元，所以当时大自然公司称按60000万元计算系其对多做地形施工费增加的诉讼请求，而非多做地形的总施工费为60000万元。因此，一审在法院在施工费总额计算中存在错误，本院予以纠正，应为种植面积58434平方米，按每平方米100元计算为5843400元；多铺草坪面积为5000平方米，按每平方米16.58元（扣除税金0.58元）计算为82900元；多做地形19021平方米，按每平方米8.86元（扣除税金0.31元）计算为168526.06元，工程施工款总计应为6094826.06元。

关于大自然公司提出一审判决对剩余20%的施工费未予支持存在错误的问题。大自然公司称扣除该20%施工费与扣除的养护费是重复的计算。本院认为，案涉合同第7条关于付款方式的约定（4）工程完成后乙方再负责一年的养护修整，一年后如质量合格并全部成活甲方将剩余的20%的施工费一次性向乙方付清。因此，双方对该20%施工费约定系附条件给付，并非乙方进行一年的养护修整后就必然取得该20%施工费，还需要满足质量合格并全部成活的要求，现案涉绿化工程并未完全成活，合同所约定的给付条件未成就，因此原一审判决在扣除养护费的同时对该20%施工费未予支持并非重复计算。

综上，案涉工程的总施工费为6094826.06元，按大自然公司的工程完工情况，营口钢铁公司应向其支付施工费的80%，即4875860.85元。当事人双方均认可已给付施工费的数额为2590000元，剩余施工费为2285860.85元，扣除养护费153600元，营口钢铁公司尚欠大自然公司施工费2132260.85元。

综上所述，辽宁大自然园林绿化工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。营口钢铁有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持（2019）辽0811民再7号民事判决第三项；

二、撤销（2019）辽0811民再7号民事判决第一、二项；

三、变更（2019）辽0811民再7号民事判决第一项为营口钢铁有限公司自本判决生效后10日内给付辽宁大自然园林绿化工程有限公司绿化工程施工费人民币2132260.85元；

四、变更（2019）辽0811民再7号民事判决第二项为营口钢铁有限公司以欠款额人民币2132260.85元为基数，自2014年10月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向辽宁大自然园林绿化工程有限公司支付利息。

一审案件受理费35020元，其中13715元由辽宁大自然园林绿化工程有限公司负担，其余案件受理费21305元、评估费3000元、反诉案件受理费7950元，合计人民币32255元，由营口钢铁有限公司负担。

营口钢铁有限公司上诉费15086元由该公司承担。辽宁大自然园林绿化工程有限公司上诉费35020元，其中11162元由辽宁大自然园林绿化工程有限公司负担，其余案件受理费23858元由营口钢铁有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　苏　毅

审 判 员　　刘剑勇

审 判 员　　刘玉宁

二〇二一年十月二十五日

法官助理　　王　仁

书 记 员　　孙　瑞