营口钢铁有限公司、辽宁大自然园林绿化工程有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

辽宁省营口市老边区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽0811民再7号

再审申请人【原审被告（反诉原告）】：营口钢铁有限公司。住所地：营口市老边区嘉晨大道1号。

法定代表人：田喜库，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李乃文，系北京市圣大律师事务所律师。

被申请人【原审原告（反诉被告）】：辽宁大自然园林绿化工程有限公司。住所地：营口市清华路北8甲4号。

法定代表人刘士凯，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王兴顺，男，1952年5月7日出生，汉族，鞍山市人，系该公司职员，现住鞍山市立山区。

委托诉讼代理人：车桂荣，系营口市站前区万事达法律服务所法律工作者。

再审申请人【原审被告（反诉原告）】营口钢铁有限公司诉被申请人【原审原告（反诉被告）】辽宁大自然园林绿化工程有限公司建设工程合同纠纷一案，原审原告（反诉被告）辽宁大自然园林绿化工程有限公司向本院提起诉讼后，本院于2016年4月11日作出（2016）辽0811民初88号民事判决书，原审被告（反诉原告）营口钢铁有限公司不服该判决上诉后，营口市中级人民法院于2016年1月18日作出（2016）辽08民终1051号民事裁定书，撤销本院判决后，发回重审，本院作出（2017）辽0811民初第640号民事判决书，原审被告（反诉原告）营口钢铁有限公司仍然不服该判决，提出上诉后，营口市中级人民法院作出（2017）辽08民终3524号民事判决书，维持原判决，原审被告（反诉原告）营口钢铁有限公司向辽宁省高级人民法院提出申诉，辽宁省高级人民法院于2018年12月27日作出（2018）辽民申4055号民事裁定书，指令辽宁省营口市中级人民法院再审，营口市中级人民法院于2019年5月13日作出（2019）辽08民再35号民事裁定书，裁定撤销辽宁省营口市中级人民法院（2017）辽08民终3524号民事判决书及本院（2017）辽0811民初第640号民事判决，发回本院重审，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人【原审被告（反诉原告）】营口钢铁有限公司委托诉讼代理人李乃文、被申请人【原审原告（反诉被告）】辽宁大自然园林绿化工程有限公司委托诉讼代理人王兴顺、车桂荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

营口钢铁有限公司申请再审称，（一）一、二审判决认定再审申请人先行违约不当。双方合同给定被申请人按照设计图纸施工、种植完成验收合格后，再审申请人向被申请人支付30%的绿化工程款，与一审认定事实相差“俣格”两字，原审认定再审申请人未按合同约定在完成绿化工程后三个月及时验收的问题。按现行的园林绿化建设管理规定：园林绿化工程施工合同中应约定施工保修养护期，一般不少于1年。因而，2014年7月8日再审申请人向董事长的内部检查报告并不是被申请人施工工程的验收报告。该报告最后一项也载明：绿化施工方对没有栽活或达不到要求的树木在秋季或来年春季进行补种。被申请人以此作为施工验收合格的依据显系达不到证明的要求。2015年5月，再审申请人对被申请人施工的工程检测没有达到施工合同要求。（二）被申请人违约的行为才是导致纠纷的根本原因。被申请人不按照约定施工。按照双方约定的设计图纸要求，再审被申请人设计应栽种19种苗木，而被申请人实际只栽种12种，地被植物按设计要求应栽12种，被申请人实际只栽种9种。被申请人不履行养护和补种义务。在2014年10月末对案涉工程弃管而不履行养护义务。（三）被申请人应承担的违约金为合同总金额30%的违约金，经计算为人民币1753020元。

辽宁大自然园林绿化工程有限公司辩称，（一）一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。被申请人与再审申请人之间合同约定“工期：2014年4月11日起至2014年5月26日止，如甲方种植土地未及时运到位，工期适当顺延”，被申请人已根据合同约定完成了施工义务。再审申请人于2014年7月8日与被申请人共同对合同约定工程进行了确认和验收，验收报告送给再审申请人董事长的同时送交被申请人一份。此报告对工程施工量等进行了确认，均符合设计图约及公司的要求，再审申请人未给付应付的30%工程款，违约在先。一、二审判决认定再审申请人违约在先符合合同约定及法律规定。再审申请人于2014年7月8日后，既未组织验收，也未对出具的报告提出任何否定意见。再审申请人未按照约定给付施工费，亦未按合同约定在完成绿化工程后三个月及时进行验收又一次构成违约。（二）被申请人不存在违约行为，即使再审申请人给了100万元工程款，在时间和数额上也未达到合同给定的付款标准。（三）被申请人无违约行为，不应当承担违约责任，且再审申请人在二审庭审过程中已申请撤回被申请人承担违约金的主张，其再次主张违约金问题无事实及法律依据。（四）王兴顺作为被申请人公司员工，接受被申请人委派到再审申请人处施工完全符合法律规定。被申请人作为依法设立的企业，已取得合法资质进行施工，符合相关法律规定。（五）再审申请人在提出再审申请后于2018年10月，未经被申请人同意，单方面委托作出的咨询报告程序违法，不能作为证据使用。且该咨询报告不是再审申请人与被申请人最终确认的工程量，不能作为本案的依据。（六）再审申请人先行违约，造成树木死亡等后果均应自行承担。

辽宁大自然园林绿化工程有限公司向原审法院起诉请求：请求被告给付原告尚欠施工费人民币3367400元，自2014年7月8日起按银行统一贷款利率给付利息，并给付违约金。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告给付多铺设5000平方米草坪费用人民币100000元（每平方米20元），并按评估价格增加多做地形费用人民币60000元（每平方米增加3.17元）。

反诉原告营口钢铁有限公司反诉请求，要求反诉被告支付违约金人民币1233924元。

原审法院认定事实：2014年4月12日，原告（反诉被告）辽宁大自然园林绿化工程有限公司（以下简称乙方）与被告（反诉原告）营口钢铁有限公司（以下简称甲方）签订厂区景观绿化施工合同，合同约定:1、乙方按照甲方提供的绿化区域内的《绿化设计施工图》标准进行施工。施工用的种植土由甲方负责提供，乙方负责绿化需用的全部各种花卉、树木、草等的供应及栽植、保活、维护等，并达到设计图和效果图的要求标准；2、施工面积约7.95平方米，每平方米费用100元，工程款按实际绿化面积结算；3、工期自2014后4月11日起至2014年5月26日止，如钢铁公司种植土未及时运到位，工期适当顺延；4、忆方在接到甲方厂区内绿化地形施工图纸后立即进行测量，组织机械设备、人员进场，按地形图纸进行施工，如果图纸与实际不相符时，甲方可指定乙方按临时变更施工；5、甲方应按时将种植土按设计图纸所需土方量运输到指定位置。乙方在甲方将种植土运到种植地后的10天内完成，分段分片施工、种植，具备条件一块栽植一块，不得误期；6、乙方绿化种植完，负责安排人员全面浇水、打药，甲方负责水车和淡水供应到指定位置。如因自然灾害，如暴雨致马路积水淹没苗木根部时间过长导致苗木无法成活等情况不在养护范围内。乙方负责苗木种植完毕之日起一年之内的养护管理工作，并且保证苗木100%成活率。在此期间若达不到100%成活率，乙方需免费袼苗木，确保成活率；7、付款方式：（1）乙方设备、人员进场后，为保证绿化工程顺利施工，甲方向乙方预付绿化设计图纸总面积20%的绿化工程款，以保证乙方及时购进栽种的各种苗木；（2）乙方按设计图纸施工、种植完成验收合格后，甲方再向乙方支付30%绿化工程款，此30%工程款根据甲方现场测量的实际种植平方数分批支付；（3）乙方完成全部绿化工程三个月后，经甲方验收，苗木达到100%成活并质量效果完全符合设计图和效果图要求后再付300%；如不能100%成活或质量效果未达到设计和效果图要求时按不符合质量的面积及成活率等加倍扣罚；（4）工程完成后乙方再负责一年的养护修整，一年后如质量合格并全部成活，甲方将剩余的20%工程款一次性向乙方付清；8、乙方不向甲方出具相应发票；9、乙方绿化施工若不符合图纸或未按甲方要求施工，乙方另支付甲方合同总金额30%违约金。乙方逾期或不履行绿化施工义务，每拖延一天，向甲方支付合同总金额5%违约金。

合同签订后，辽宁大自然园林绿化工程有限公司按合同约定日期进行绿化施工。2014年7月8日，营口钢铁有限公司绿化验收小组对该绿化工程进行了工程验收，验收情况为：一、绿化三条道路总长约4000米，除办公楼前一段按营口钢铁有限公司要求种植的以外，其余的全部按照绿化设计图纸进行施工，所栽的树、花、草的名称、种类、数量和分布，均符合设计图纸要求。二、绿化设计总面积79500平方米；实际种植面积58434平方米，比设计面积少了21066平方米；三、厂区（除营钢北路大门外）设计草坪面积为4800平方米，实际铺设10000平方米，比设计多铺5000平方米；四、因公司在施工方做完地形后减少种植面积，绿化施工方在营钢路多做出地形面积19021平方米；五、绿化施工方对没有栽活或达不到要求的树木在秋季或来年春季进行补种。辽宁大自然园林绿化工程有限公司对其实施的绿化工程养护至2014年10月末后撤离。营口钢铁有限公司于2015年5月单方对辽宁大自然园林绿化工程有限公司实施的的绿化工程进行了第二次验收，验收结果显示有部分树木死亡。

审理过程中，经营口市佳成价格评估有限公司依法评估，大自然园林绿化工程有限公司绿化工程中铺设草坪工程的施工费为每平方米16.58元（扣除税金0.58元）；所做地形工程的施工费为每平方米8.86元（扣除税金0.31元）。原告按双方合同约定的实际种植面积的施工费为人民币5843400元，多铺设草坪的施工费为人民币82900元，多做地形工程的施工费为人民币168526.06元，总计应给付施工费人民币6094826.06元；被告于合同签订后约10日按约定向原告付款人民币1590000元，2014年10月10日向原告付款人民币500000元，2015年2月初向原告付款人民币500000元，共计给付原告施工费人民币2590000元。

原审法院认为：辽宁大自然园林绿化工程有限公司与营口钢铁有限公司签订的厂区景观绿化施工合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。辽宁大自然园林绿化工程有限公司按合同约定及双方的变更约定进行了绿化施工，营口钢铁有限公司亦应按合同约定给付施工费。营口钢铁有限公司对辽宁大自然园林绿化工程有限公司绿化施工验收后未按约定给付施工费，亦未按合同约定在完成绿化工程后三个月及时进行验收并未及时给付施工费，故营口钢铁有限公司的行为已经构成违约，应当给付所欠辽宁大自然园林绿化工程有限公司绿化工程施工费人民币3504826.06元。营口钢铁有限公司关于辽宁大自然园林绿化工程有限公司多铺设的草坪及多做地形属无效施工、多做地形应按辽宁大自然园林绿化工程有限公司实际支出6元/平方米计算的辩解，不予采纳；对辽宁大自然园林绿化工程有限公司的利息主张，因营口钢铁有限公司对第二、三批应支付款项均违约，故其自2014年10月8日起，至本判决确认给付之日止，以欠款额人民币3504826.06元为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，向辽宁大自然园林绿化工程有限公司支付利息；对辽宁大自然园林绿化工程有限公司主张的违约金，因合同未有约定，不予支持。营口钢铁有限公司关于要求辽宁大自然园林绿化工程有限公司支付人民币1233924元违约金的反诉主张，因其违约在先，且其未提供有效证据证明其反诉主张，故本院不予支持。原审判决：

一、被告营口钢铁有限公司自本判决生效后10日内给付原告辽宁大自然园林绿化工程有限公司绿化工程施工费人民币3504826.06元；

二、被告营口钢铁有限公司以欠款额人民币3504826.06元为基数，自2014年10月8日起至本判决确认给付之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，向辽宁大自然园林绿化工程有限公司支付利息；

三、驳回反诉原告营口钢铁有限公司的反诉请求。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

2014年4月12日，辽宁大自然园林绿化工程有限公司与营口钢铁有限公司签订绿化工程施工合同后，由被申请人辽宁大自然园林绿化工程有限公司提供劳务人员并自行采购合同约定的种植苗木，按照合同施工图纸进行栽种，申请人的实际施工期为2014年4月12日起至2014年6月18日止，按照双方签订的《厂区景观绿化施工合同》第七条第（2）项：“乙方按设计图纸施工、种植完成验收合格后，甲方再向乙方支付30%的绿化工程款，此30%工程款根据甲方现场测量的实际种植平方数分批支付。”2014年7月8日，再审申请人营口钢铁有限公司绿化验收小组对被申请人辽宁大自然园林绿化工程有限公司对该绿化工程的总量进行了确认。按照合同又给定：第七条第（3）项：“乙方完成全部绿化工程三个月后，经甲方验收，苗木成到100%成活并质量效果完全符合设计图和效果图要求后再付30%。如不能100%成活或质量效果未达到设计和效果要求时按不符合质量的面积及成活率等加倍扣罚。”第七条第（4）项：“工程完成后乙方再负责一年的养护修整，一年后如质量合格并全部成活，甲方将剩余的20%工程款一次性向乙方付清。”被申请人维护到2014年10月末撤离施工现场前，双方对种植的苗木未能再进行验收，被申请人自认维护费用为人民币153600元。多做地形工程的施工费为人民币168526.06元(仅支持申请人主张的人民币60000元)，总计应给付施工费人民币5986300元；被告于合同签订后约10日按约定向原告付款人民币1590000元，2014年10月10日向原告付款人民币500000元，2015年2月初向原告付款人民币500000元，共计给付原告施工费人民币2590000元。按合同和被申请人实际完成的工作量，至2014年10月8日前，申请人应付被申请人的工程款为人民币4801040元，被告于合同签订后约10日按约定向原告付款人民币1590000元，2014年10月10日向原告付款人民币500000元，2015年2月初向原告付款人民币500000元，共计给付原告施工费人民币2590000元，余欠人民币2211040元，被申请人自认维护费用人民币153600元。

上述事实的认定，有厂区景观绿化施工合同、验测情况报告、营口市佳成价格评估报告书、双方当事人当庭陈述等在卷为凭，经开庭质证及本院审查，可以采信。

本院再审认为，再审申请人与被申请人签订的绿化施工合同是双方的真实意思表示，该合同合法有效，双方应当严格按合同给定履行，但在被申请人完成绿化的全部工程后，双方对绿化的成活率未能实际验收，被申请人维护至2014年10月末后撤离现场后，再未履行维护义务，被申请人以实际行为表明终止履行合同，同时申请人也未对被申请人的种植成果进行验收，也视为终止履行合同，对被申请人终止履行合同之前的请求，应按合同履行的约定进行确认，但对终止履行合同后的请求，本院不予支持。申请人按合同约定给付了被申请人第一批20%工程款，并且应当在2014年7月8日被告单位绿化验收小组进行验收工程量合格后给付30%的绿化工程款，即1787220元，但申请人仅在2014年10月及2015年2月分别付款人民币500000元，至此申请人未能按照双方合同约定的付款期限向原告全额给付第二批工程款，申请人的行为已经构成违约。其次，按照合同第七条（3）项约定，申请人亦应于工程完工合的三个月内组织验收并于验收合格后支付被申请人30%的工程款，故申请人至迟应于2014年10月8日前验收，但申请人维护至2014年10月末，申请人也未对被申请人完成后的绿化工程进行验收，申请人怠于验收应当承担于已不利的后果，结合双方的第一次验收报告后，被申请人已尽了维护义务，并至被申请人撤离现场前，申请人未明确绿化死亡的后果，故视被申请在完成种植后的三个月内的成活率达到100%，故申请人应当依据合同第七条第（3）项的规定，再支付给被申请人30%的工程款，即人民币1787220元。对于被申请人在撤离现场后终止履行维护的义务，至使申请人无法验收被申请人维护一年后的成活率，故对申请人主张合同第七条第（4）项支付100%成活率后，支付剩余20%的工程款，本院不予支持。对于申请人自认的维护费用人民币153600元，应当在申请人应付工程款中予以扣除，申请人应付工程款为人民币2057440元。关于被申请人主张的违约金，因双方合同未对此作出约定，本院对此不予支持。关于反诉要求赔偿死亡苗木损失和违约金部分，因该工程系由被申请人提供人工和苗木方式施工，又由于反诉原告违约在先，未能按照双方合同约定的付款期限向反诉被告全额给付第二批工程款，该行为对反诉被告继续按照合同约定履行其后续的养护休整义务产生不利影响，故反诉原告的反诉请求因缺乏相关事实及法律依据，本院对其反诉请求不予支持。营口钢铁有限公司关于辽宁大自然园林绿化工程有限公司多铺设的草坪及多做地形属无效施工、多做地形应按辽宁大自然园林绿化工程有限公司实际支出6元/平方米计算的辩解，不予采纳；对辽宁大自然园林绿化工程有限公司的利息主张，因营口钢铁有限公司对第二、三批应支付款项均违约，故其自2014年10月8日起，至本判决确认给付之日止，以欠款额2057440元为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，向辽宁大自然园林绿化工程有限公司支付利息；依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、申请人营口钢铁有限公司自本判决生效后10日内给付被申请人辽宁大自然园林绿化工程有限公司绿化工程施工费人民币2057440元；

二、被告营口钢铁有限公司以欠款额人民币2057440元为基数，自2014年10月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向辽宁大自然园林绿化工程有限公司支付利息；

三、驳回反诉原告营口钢铁有限公司的反诉请求。

上述款项于本判决生效后十日内付清。逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币35020元，辽宁大自然园林绿化工程有限公司负担人民币14594元，其余案件受理费人民币20426元，反诉案件受理费人民币7950元、评估费人民币3000元，合计人民币38020元，由营口钢铁有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于营口市中级人民法院。

审　判　长　　于忠晨

人民陪审员　　吕家利

人民陪审员　　王新燕

二〇二〇年十一月六日

书　记　员　　张　楠