潍坊恒泰路桥工程材料有限公司、山东某某基建筑有限公司等买卖合同纠纷民事一审民事判决书

山东省寿光市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0783民初12134号

原告：潍坊恒泰路桥工程材料有限公司，住所地潍坊市滨海区央子街道海源路00788号1号楼。统一社会信用代码：91370700684849418B。

法定代表人：玄祖奎，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘文建，山东万吉（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李浩，山东万吉（青岛）律师事务所实习律师。

被告：山东***基建筑有限公司，住所地寿光市公园北街中段。统一社会信用代码：91370783773190512C。

法定代表人：潘鹏，总经理。

委托诉讼代理人：宋军，男，1976年1月12日生，汉族，住寿光市。系该公司职工。

委托诉讼代理人：郑建设，山东联邦律师事务所律师。

第三人：韩新军，男，1969年10月6日生，汉族，现住寿光市。

原告潍坊恒泰路桥工程材料有限公司与被告山东***基建筑有限公司、第三人韩新军买卖合同纠纷一案，本院于2021年11月24日立案后，依法适用简易程序，于2022年1月18日公开开庭进行了审理，于2022年1月24日再次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告的委托诉讼代理人刘文建、李洁，被告的委托诉讼代理人宋军、郑建设，第三人韩新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

潍坊恒泰路桥工程材料有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付货款843429元及违约金（以逾期支付的货款为基数，自应付款之次日起按年利率24%计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至实际给付之日止）；2.判令被告承担本案的诉讼费、保全费、担保费等全部费用。事实和理由：被告因承建滨海开发区大家洼街道办农村社区二期住宅楼6#、昊华轮胎厂办公楼及仓库（1#）项目向原告购买混凝土并签订《潍坊市预拌混凝土买卖合同》，原告按合同约定向被告供应混凝土，但被告未按合同约定向原告支付混凝土货款。被告拖欠货款的行为严重损害了原告的合法权益，现原告特向法院提起诉讼。

山东***基建筑有限公司辩称，原告的起诉与事实不符，原告所主张的大家洼街道农村社区工程以及昊华轮胎办公楼及仓库工程均是由第三人韩新军挂靠被告进行的施工，所有工程的施工都是由韩新军完成，被告并没有参与，因此对于该工程所欠的材料款应该由韩新军来承担偿还责任，与被告无关。

韩新军述称，工程的情况跟被告讲的是一样，是我打的欠条，原告提供的证据中虽然有被告的盖章，但是都是为了承揽工程办理的工程资料，与具体的施工无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告提交以下证据：1.《潍坊市预拌混凝土买卖合同》、《预拌商品混凝土供应合同》、对账函，拟证明双方存在合法有效的买卖合同关系且原告已向被告履行交货义务，被告尚欠843429元未付；2.违约金计算表，拟证明依照合同约定的按欠款数额每日千分之五计算现应付违约金521745.25元，以后另计；3.都邦财产保险股份有限公司保险保单保函、保险费发票、（2017）最高法民终437号案例，拟证明原告为此向保险公司支付保全担保费880元；4.（2013）潍民初字第166号、（2018）鲁07民初165号、（2017）鲁07民终1792号、（2020）最高法民申753号民事判决书，拟证明第三人系被告职工并代表被告参与诉讼；5.光盘一份，拟证明案涉项目于2014年竣工，竣工标志牌载明施工单位为被告，项目负责人为李毅，李毅在原、被告签订的《潍坊市预拌混凝土买卖合同》中作为被告委托代理人签字。被告质证认为，对第一组证据，《潍坊市预拌混凝土买卖合同》在首页盖有备案章,系为了工程验收而补签的验收资料作为备案使用，该合同并未实际履行，且双方均没有合同原件,应系被告从备案部门借阅；《预拌商品混凝土供应合同》系复印件不予认可，且两份合同签订日期均晚于对账函载明的商砼交付使用日期；对账函载明的甲方为被告、第三人，但仅有第三人签署未有被告盖章，原告应明知该货款为第三人个人所欠。对第二组证据系原告单方制作，不予认可。对第三组证据中保单保函及发票真实性无异议，但原告明知为第三人个人债务而错误起诉被告，被告不予承担；对判例系打印件，由法庭依法审查。对证据四，判决书中载明的第三人为我公司委托代理人，因第三人挂靠我公司，以我公司名义诉讼追要其施工工程款系为了规避公民代理的法律规定，不能据此认定第三人系被告职工。对证据五，对标识牌真实性无异议，其内容系依据备案材料进行的，且因第三人系挂靠被告施工，对外以被告公示是正常的，其不能证明案涉工程为被告施工。第三人质证认为，对原告提交《潍坊市预拌混凝土买卖合同》系备案合同，对账函是我本人签名捺印，合同系我个人行为，对利息违约金不予认可。标识牌与买卖合同无关。

被告提交以下证据：1.《工程项目承包合同》两份，拟证明第三人与被告系挂靠关系，工程施工及人员组织均是由第三人独立完成，工程款由其所有，被告只是收取5％的管理费；2.收取管理费的收据一宗，拟证明被告向第三人收取管理费情况；3.本院（2021）鲁0783民初11956号民事判决书，拟证明第三人为实际施工人，原告曾在本院单独起诉过第三人，其明知该挂靠事实；4.第三人与案外人签订的合同一宗，拟证明第三人多年一直以个人或挂靠其他公司的名义从事工程施工，其并非被告职工，被告既没有为其支付过工资，也没有为其缴纳过养老保险，因此该案中所涉及的买卖合同是第三人个人行为与被告无关；5.承诺书一份，拟证明第三人只是利用被告的名义进行起诉；6.本院（2014）寿商初字第3146号民事判决书，拟证明该案中欠款为昊华工地石灰欠款，并认定为第三人个人欠款；7.最高法（2021）民申6540号的民事判决书，拟证明挂靠关系的认定，买卖合同的相对方只能是第三人个人，而不是被告；8.转账凭证两份，拟证明被告与第三人的挂靠关系，被告在收到案涉工程款扣除管理费后全部支付给了第三人。原告质证认为，对证据一真实性不予认可，其合同中甲乙方均为被告，且项目经理处为第三人；对证据二不予认可，无法认定管理费的交款人为第三人；对证据三真实性无异议，但该案为老干河项目，与本案无关；对证据四、六、七与本案无关联不予认可；对证据五，无法证实被告与第三人系挂靠关系；对证据八系被告单方制作不予认可。第三人质证认为，认可被告提交的证据，合同系本人签订，管理费中载明的“邱福明”系被告会计，我与被告系挂靠关系而非其职工，因合同以被告名义借签，产生的诉讼也需以被告名义进行。

对当事人双方无争议的证据和事实，本院予以确认。对双方当事人无争议的证据和事实，本院予以确认。对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：《潍坊市预拌混凝土买卖合同》上加盖有滨海区建设工程质量监督站备案章，其系备案合同，《预拌商品混凝土供应合同》系复印件，且合同签订日期晚于对账函载明的货物交付使用日期，对该两份合同被告亦不予认可，本院不予确认；违约金计算表，系原告单方制作，被告不予认可，本院不予确认。对被告提交的两份工程项目承包合同，其中2011年4月13日对昊华轮胎有限公司办公楼项目签订的合同中，甲方处未加盖被告公章且原告不予认可，对该合同本院不予确认；其中2012年5月2日签订的合同，原告虽不予认可，但甲方处加盖有被告公章，乙方处有第三人签名捺印，且第三人认可系其本人签名捺印，故对该证据的真实性，本院予以确认；对被告提交的证据二、五，原告不予认可，被告未提交其他证据证实，本院不予确认；对证据四、六、七与本案无关联，本院不予确认；对证据八系被告单方制作且原告不予认可，本院不予确认。

本院经审理认定事实如下：2021年1月28日，被告与第三人作为甲方、原告作为乙方签订《对账函》一份，主要内容为：一、被告、第三人在2011年至2012年使用被告商砼共计1350529元，明细如下：1.2011年4月25日至2012年6月19日在侯镇项目区承建的昊华轮胎厂办公楼、1#仓库使用商砼共计金额1350529元；2.2012年5月11日至2012年8月6日在滨海开发区承建的大家洼街道办农村社区二期住宅6#楼项目使用商砼合计231330元。二、被告、第三人付给原告合计金额507100元。截止到2021年1月27日被告、第三人欠原告商砼材料款843429元，甲方确认以上债务并承诺还款。甲方处仅有第三人韩新军于签名捺印并注明签名日期为2021年1月28日，乙方处有原告加盖合同专用章。剩余货款843429元，甲方至今未付。

同时查明，2012年5月2日，被告（甲方）与被告项目部（乙方）签订《工程项目承包合同》一份，约定：项目经理为韩新军，承包项目名称为滨海开发区大家洼街道办农村社区6#、7#、8#楼工程；根据本工程款的实际情况，乙方向甲方交纳工程总造价的：①在田柳中心税务所开票的甲方收5%管理费②不在开票或由建设单位代扣或在异地开具的均收取7%管理费；该项目的施工管理费、保险费等其他一切费用由乙方支付。工程款的催要由乙方负责，甲方协助。所有工程预付款及结算款都必须拨至甲方账户，甲方按合同约定扣除管理费及工程其他相关费用后，三日内拨付工程款。乙方在该工程施工过程中与各供材商、施工人员等所产生的债权、债务由乙方负责并承担。甲方处附有被告合同专用章，乙方处附有韩新军签名捺印。

另查明，2021年11月3日，原告因保全被告财产向都邦财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险一份，原告为此支出保险费880元。

本院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实或反驳对方主张所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担对自己不利的后果。第一，本案系买卖合同纠纷，原告主张被告为该合同相对人，但原告仅提交有韩新军代被告签署的备案合同，未提交证据证实在合同实际履行过程中其向被告交付商砼及被告向其支付货款及偿还欠款的事实，同时，原告提交的判决书中虽能证实第三人曾作为被告公司委托代理人参与诉讼，但第三人该代为参加诉讼的行为与被告和第三人主张的双方系挂靠关系不存在矛盾，不能排除双方系在履行挂靠义务，因此，不足以否定第三人与被告之间的挂靠关系；第二，原告主张签订《预拌商品混凝土供应合同》时第三人作为被告委托代理人签字，但原告曾因其与第三人个人间的商砼买卖合同纠纷以第三人作为合同相对人向本院提起诉讼，虽该另案所涉项目与本案项目不同，但足以否定第三人系被告职工的事实，亦足以反驳原告在签订案涉商砼买卖合同时有理由相信第三人有代理权，因此，第三人代为签订案涉合同的行为既不构成职务代理亦不构成表见代理，对被告不产生法律效力；第三，原告提交的对账函首部明确可见被告与第三人并列作为甲方，对账函内容亦与首部所列甲方一致，未见有第三人从属于被告的任何表述，足见原告至迟自出具对账函时对第三人与被告系同等地位的独立主体应明知且认可，因此对于原告而言第三人在对账函签名时不构成对被告的表见代理或委托代理，而落款处仅有第三人韩新军签名捺印，无被告盖章确认，亦无被告事前授权或事后追认第三人代为签名的证据，故第三人韩新军在对账函签名的效力并不及于被告；第四，被告申请追加第三人后，经本院向原告释明，如经审查第三人确应承担欠款支付义务，原告要求被告与第三人对欠款承担连带责任，据此可以认定原告一并向第三人主张欠款清偿责任，第三人对此未持异议，结合前述论述，可以认定第三人与原告之间存在合法有效的买卖合同关系，应对所欠货款承担清偿责任，对于欠款本金，双方均无异议，本院予以确认，对于违约金，原告主张的计算基数及利率标准不超出法律规定的上限，本院予以支持，但因原告不能证明第三人在收到对账函之前对自己的违约责任明确知晓，故违约金起算日应自第三人在对账函中签名确认时起计算为宜。第五、本案争议法律关系为买卖合同，依据合同的相对性，即使被告与第三人间在建设工程施工合同中存在挂靠关系，亦不具有突破买卖合同相对性原则的法律效力，此外，依据民诉法解释关于挂靠人与被挂靠人作为共同诉讼人的规定并不能得出挂靠人与被挂靠人应在合同纠纷中承担连带责任的结论，故对原告主张被告与第三人对案涉买卖合同价款承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，被告提交的证据足以反驳原告关于第三人在案涉合同、对账函签名的行为构成对被告的职务代理或表见代理的主张，因此，不能认定被告系案涉合同的相对人或付款义务人，故对原告要求被告支付案涉欠款或与第三人承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持；对原告要求第三人支付欠款及违约金的诉讼请求，本院予以支持，违约金计算标准以本院确认为准。对原告主张的诉讼保全担保保险费，系原告为救济权利所支付的必要合理费用，应由第三人承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条，《最高人民法院关于的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决如下：

一、第三人韩新军于本判决生效后十日内向原告潍坊恒泰路桥工程材料有限公司支付拖欠商砼款843429元及违约金（以843429元为基数，自2021年1月28日起按当时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算至实际给付之日止）；

二、驳回原告潍坊恒泰路桥工程材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计6117元，保全申请费4920元，保全责任保险费880元，共计11917元，由第三人韩新军负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审判员　　王静

二〇二二年五月十六日

书记员　　王菲