隆嘉建设集团有限公司、浙江陆通物流有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

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浙江省玉环市人民法院

民事判决书

（2020）浙1021民初2837号

原告：**建设集团有限公司，住所地玉环市玉城街道县前路。

法定代表人：钟振利，董事长。

委托诉讼代理人：陈照亮，系原告员工。

委托诉讼代理人：张冠旭，浙江榴岛律师事务所律师。

被告：浙江陆通物流有限公司，住所地玉环市玉城街道机电工业园区。

法定代表人：陆绍尧，总经理。

委托诉讼代理人：林文杰，浙江东孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王苏华，浙江东孚律师事务所律师。

原告**建设集团有限公司（以下简称**公司）与被告浙江陆通物流有限公司（以下简称陆通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月13日、2021年4月22日公开开庭进行了审理。第一次开庭审理，原告**公司的委托诉讼代理人张冠旭，被告陆通公司的委托诉讼代理人林文杰、王苏华到庭参加诉讼。第二次开庭审理，原告**公司的委托诉讼代理人陈照亮、张冠旭，被告陆通公司的委托诉讼代理人林文杰、王苏华到庭参加诉讼。诉讼过程中，恒丰银行股份有限公司温州分行于2021年4月25日申请作为本案第三人参加诉讼，后因原告撤回部分诉讼请求，本案的处理结果与第三人恒丰银行股份有限公司温州分行无法律上的利害关系，本院通知第三人恒丰银行股份有限公司温州分行退出诉讼。立案前，由于原告提出要求对9号楼建筑工程造价进行鉴定的申请，本院对外予以委托。期间，原被告申请庭外和解期限四个月。本案现已审理终结。

原告**建设集团有限公司诉请（经变更）：一、判令被告向原告支付工程款计人民币38860026元；二、判令被告向原告支付逾期支付工程款违约金共计5432631元（自2017年9月1日起至2019年8月1日止共计700天，按应付款日万分之二计算），并继续计算至实际履行之日止；三、判令原告对被告的房产在拍卖、变卖后，在第一、二项诉讼请求范围内依法享有优先受偿权；四、判令被告承担本案的鉴定费、诉讼费。第二次开庭结束后，原告撤回了第三项诉讼请求（该项诉讼请求与第三人存在法律上的利害关系）。事实和理由：2013年11月21日、11月25日，原告与被告签订了一份《建设工程施工合同》及《补充协议》，工程内容包括为被告位于玉环市芦浦工业区的一期工程之5、6、7、8号第三方物流仓储用房及9号信息办公综合楼用房建筑、安装工程等。合同约定了工程承包范围、工程建设工期、工程结算方法、工程款的付款方法及违约责任。工程于2013年12月15日开工，后5-8号楼先行完工，于2016年4月7日竣工验收并在同年6月21日完成登记备案。工程施工过程中，被告陆续向原告支付工程款，截止2017年1月12日支付的最后一笔工程款后，被告再未按合同约定及时向原告支付相关工程进度款导致原告无法及时履行施工义务。2017年6月，因被告长期拖欠工程款，原告只得停止9号楼的施工，原被告就复工及付款事宜一直协商未果。经鉴定，未完工的9号楼工程进度款为43885374元，扣除原告已经支付的部分款项被告应向原告支付的工程进度余款为38860026元，按照原被告签订的补充协议，被告还应向原告支付因逾期支付工程款而发生的违约金共计5432631元（自停工后3个月开始计算至2019年8月1日共计700天，按应付款日万分之二计算违约金），并继续支付至实际履行完毕之日止。原告认为，被告未按照合同约定及时向原告支付建设工程款，且欠付的工程款金额巨大，给原告造成了极大的经济损失。故诉至法院。

被告浙江陆通物流有限公司答辩称：除了上述工程，原告另外还承包了1-4号楼、14、15号楼、室外市政工程，双方委托了相关鉴定机构对1-9号楼、14、15号、室外市政工程楼的工程造价进行鉴定，对相关鉴定意见无异议，但9号楼的造价应以原告向被告发送的律师函上主张的金额43430147元为准。已付款项方面，陆通公司财务挂账与原告所提供的已付款项相差100万，这100万是2014年8月陆通公司应当退还给案外人嘉成房产的100万保证金，然后挂到了**公司的账上，陆通公司已付款项当中，**公司对这100万未计算在内。陆通公司还替**公司代付了246376元的工程款，**公司对该笔款项未计算在内，因此，陆通公司欠**的工程款为37158423元。违约金应从9号楼的鉴定报告出具日即2020年5月27日开始按日万分之二起算。另，原告施工的14、15号楼在投入使用后墙面存在质量问题，原告施工的7、8号楼桩基工程没有按照设计的长度进行打桩，在工程款中应予以扣减。

经审理，本院查明的事实如下：

2013年11月21日、11月25日，原告与被告签订了一份《建设工程施工合同》及《补充协议》，工程内容包括为被告位于玉环市芦浦工业区的一期工程之5、6、7、8号第三方物流仓储用房及9号信息办公综合楼用房建筑、安装工程等。合同约定了工程承包范围、工程建设工期、工程结算方法、工程款的付款方法及违约责任。工程于2013年12月15日开工，后5-8号楼先行完工，于2016年4月7日竣工验收并在同年6月21日完成登记备案。工程施工过程中，被告陆续向原告支付工程款，截止2017年1月12日支付的最后一笔工程款，被告总共支付原告工程进度款116110300元，之后被告再未按合同约定及时向原告支付相关工程进度款导致原告无法及时履行施工义务。2017年6月，因被告长期拖欠工程款，原告停止9号楼的施工，原被告就复工及付款事宜一直协商未果。2019年11月8日，经原告申请，本院委托浙江衡达工程咨询有限公司对9号楼工程造价进行鉴定，2020年5月27日，浙江衡达工程咨询有限公司出具［2020］鉴定003号司法鉴定报告，未完工的9号楼工程造价为43885374元，原告为此支付了290033元鉴定费。

另查明，原告除了承包上述工程外，还承包了被告位于玉环市芦浦工业区的一期工程之1-4号楼，14、15号楼及室外市政工程，上述工程均已完工。因双方对上述工程最终的工程款未进行结算。在诉讼过程中，双方又共同委托台州恒信工程造价咨询有限公司对1-8号楼、14、15号楼及室外市政工程造价进行审核，2021年2月19日，台州恒信工程造价咨询有限公司出具恒信咨询［2021］第J010、J013、J014、J020号结算审核报告认定1-4号楼的工程造价为12578210元，5-8号楼的工程造价为77086668元，14-15号楼的工程造价为19324705元，室外市政工程造价为2095369元。

上述事实有原告方举证的建设工程施工合同、补充协议、催告函、催告函的回函、9号楼结算书、台州恒信工程造价咨询有限公司出具恒信咨询［2021］第J010、J013、J014、J020号结算审核报告，被告举证的原告出具的律师函、工程款代付凭证、公证书、桩基丈量尺及原告、被告的陈述等证据材料予以证实。

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应依法确定为有效合同，对于双方当事人均具有法律约束力，双方应按约履行。被告未按双方约定的付款时间支付工程进度款，应支付原告拖欠的工程款。被告关于9号楼的工程造价应以原告向被告发送的律师函上记载的金额为准的抗辩并无事实和法律依据，原告向被告发送律师函仅为原告的单方意思表示，应以本院委托鉴定的造价43885374元为准。被告关于其根据原告的指示向案外人退保证金1000000元及代付工程款246376元应予扣减的抗辩，原告不予认可，被告亦未进一步举证证明系受原告指示付款，本院不予认定。被告抗辩7、8号楼桩基施工长度比设计长度短，工程款应予扣减，但其对7、8号楼的工程造价审核无异议，而工程造价审核亦是按照相关施工记录等对桩基工程的造价进行计算，被告该抗辩并无依据，本院不予采纳。被告认为14、15号楼存在质量问题，应在工程款中予以扣减的抗辩，未举证证明系因原告的原因引起且未提起反诉，可另案主张。故，被告应支付原告的工程款为38860026元（12578210＋77086668＋19324705＋43885374＋2095369-116110300）。关于违约金，由于被告欠付的工程款金额在诉讼前未经双方一致确认，被告认为应从9号楼出具鉴定报告的日期起算的意见本院予以采纳，即从2020年5月27日起至实际履行之日止按照日万分之二计算违约金。原告诉请合理部分，本院予以采纳，不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、限被告浙江陆通物流有限公司于本判决生效后十日内支付原告**建设集团有限公司工程款计人民币38860026元及逾期支付工程款的违约金（以38860026元为基数自2020年5月27日起至实际履行之日止按日万分之二计算）；

二、驳回原告**建设集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费263263元，鉴定费290033元，合计553296元，由原告**建设集团有限公司负担27163元，由被告浙江陆通物流有限公司负担526133元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审判长苏斌

人民陪审员骆跃雄

人民陪审员王宇容

二〇二一年九月二十九日

代理书记员钟婉丽