某某、浙江某某某某有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终4864号

上诉人（原审被告）：***，男，1977年9月8日出生，壮族，住江苏省苏州市。

委托诉讼代理人：倪玉斌，浙江金哲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江******有限公司，住所地浙江省义乌市稠城街道词林小区23幢302室。

法定代表人：张枝满，执行董事。

委托诉讼代理人：吴晓坚，浙江集优律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡李钏，浙江集优律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江******有限公司（以下简称轩瑞公司）合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初7838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决、驳回轩瑞公司起诉。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，未综合考虑本案事实全貌，对相关证据所证明的事实不予认定。***与轩瑞公司从2012年起至2018年大大小小共合作十余个工程项目，轩瑞公司曾在浙义乌劳人仲案（2019）779号裁决书中提出证据承认2012年便与***合伙的事实、（2019）浙07民终6228号判决书也对双方合伙关系进行了认定。方合伙期间所做工程项目，包括但不限于南京绿城玫瑰园DE/F/G组团及其他地带项目、南京绿城汤山桃花源项目、南京东方兰园项目、徐州东方润园一期绿化项目等。双方在这些项目中展开合作，***以技术入股，在不同项目中占30%或50%，以此比例分配利润或承担亏损，此事实在一审证据中公安询问笔录可证实，而一审法院却未采纳。以上十余项目中包括玫瑰园在内的诸多工程项目获利颇丰，但轩瑞公司一直未与***就项目利润分配问题进行结算，甚至在***要求结算利润后轩瑞公司依旧推脱了事不愿结算。2018年底双方拆伙，结束合伙事实，按照个人合伙相关的法律法规，在合伙人退伙时，应将合伙期间的所有账目进行结算。现轩瑞公司却单独拿出两个亏损项目作为说辞要求***承担亏损，实属无理诉求，不符情理，也违背法律法规。若轩瑞公司要结算双方合作期间的盈亏，理应按照《中华人民共和国民法通则》第32条、第35条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，将所获利润、所受损失一并与***进行结算而非仅要求***承担其中亏损的项目。一审法院对本案中双方从2012年即开始的合伙事实不予考虑，也不对双方合作期间盈利的事实进行考虑，仅根据案涉两项目的亏损情况认定事实，判决***支付相应亏损款项，偏离了客观事实，适用法律错误。而且一审法院在判决书中所确定两项目的亏损数额错误，***对此数额有异议。对于案涉两项目中法院认定的成本支出中的管理费，***并不认同，此管理费为轩瑞公司单方陈述，无详细单据；对于该项目中的公费分摊，***存有异议。该公费分摊为多个项目所合，并非仅是南京东方兰园景观工程项目的成本支出。若要认定该数额，则理应将其余多个项目一并进行结算。对于徐州龙廷润园一期景观工程项目中法院认定的工人工资支出，***对此数额不认同，***作为项目经理对这份工人工资表并不知情，也未签字确认，因此不应作为支出成本计算在内。对于双方曾经约定在项目出现亏损时，双方根据占股比例承担亏损，***并不反悔。但之所以会有本案诉讼，完全是因为轩瑞公司违反法律法规，为独自占有部分项目获利，又不愿独自承担部分项目亏损所致。轩瑞公司向法院提起本案诉讼完全是其滥用诉权，浪费司法资源的表现。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误；轩瑞公司诉求于情无理，于法无据，应撤销原判，驳回轩瑞公司起诉。

轩瑞公司辩称，驳回***的上诉请求，虽然一审法院对轩瑞公司的部分诉请没有支持，但是一审认定事实清楚，适用法律正确。***对原判认定的管理费不予认可，认为系根据轩瑞公司陈述***做的记录而已，该主张不能成立，结算单的内容都是由***自行书写的，是***认可的内容。徐州润园一期支出的结算单***对利息方面有异议，***就在结算单中注明对利息方面有异议。若***对管理费及税费有异议，应当会注明。请法庭注意对于管理费是否需要支付的问题，在录音文字资料第十页非常明确，***自己陈述管理费有些是要支付的，有些不需要支付。当时讲过的就是要支付的，这是非常明确的。对于双方合伙项目的个数问题与本案无关。其他项目是因为***不提供具体的账目明细，双方至今未结算，所以与本案审理无关。***与轩瑞公司是否属于合伙，涉及***的诚信问题。上诉状中认可按比例承担亏损，***并未反悔。***在2019年2月25日公安询问笔录中承认合伙的事实，也承认按比例承担盈亏。过了两个月4月23日的录音中***又陈述“我不是他的合伙人，他是老板，我是打工的”，接着在2019年9月11日的庭审笔录中***又陈述“我是与张枝满合伙的，不是和公司合伙的”。在2019年10月份的开庭笔录中***陈述“项目上的盈利我按30%或者50%分红，作为员工，亏损与我无关”。在本案一审开庭中***也承认与轩瑞公司是合伙关系。根据***申请法院调查取证的笔录其又否认了合伙关系，对于是否合伙、是与谁合伙的事实，***一直反复遮掩，是在刻意隐瞒案件事实真相，希望***可以实事求是陈述案件事实。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求。

轩瑞公司向一审法院起诉：1、判令***支付亏损款1859897.1元并赔偿利息损失（利息自起诉日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清日止）；2、判令***立即支付借支款1484000元并赔偿利息损失（利息自起诉日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清日止）。

一审法院认定事实：轩瑞公司与***合伙承包了南京东方兰园景观工程项目及徐州龙廷润园一期景观工程项目。双方约定轩瑞公司以资金入股，***以技术入股，双方各占50%的股份，并按此比例各负盈亏。2019年2月25日，经双方清算，确认南京东方兰园景观工程项目的审定价为3640836元，成本支出为4695626元（4348188元+347438元）；确认徐州龙廷润园一期景观工程项目的成本支出为8322253元（7145030元+288100元+670000元+219123元）。另查明，根据龙廷润园项目一期景观工程结算审核报告，徐州龙廷润园一期景观工程项目的审定价为6724025元（5544703元+1179322元）。

一审法院认为，根据双方对合伙事项的清算及工程结算审核报告，可以确定南京东方兰园景观工程项目亏损1054790元；徐州龙廷润园一期景观工程项目亏损1598228元，共计亏损2653018元。按双方合伙比例，***应承担一半的亏损款1326509元。***辩称徐州龙廷润园一期景观工程项目的审定价为7570146元，未提供证据证明，不予采信。轩瑞公司提及的其他成本支出未经***确认，亦不予采信。关于轩瑞公司的第二项诉讼请求。经一审法院释明，轩瑞公司明确该款项系借给***的借款，该主张与该案不是同一法律关系，故该案中不作处理，轩瑞公司可另案主张。综上，轩瑞公司合法有据的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、***于判决生效后十日内支付轩瑞公司亏损款人民币1326509元及利息损失（以1326509元为基数，自2020年6月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至生效判决确定的履行之日止）。二、驳回轩瑞公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16776元，由轩瑞公司负担8407元，由***负担8369元。

二审中，轩瑞公司未向本院提供新证据，***向本院提供以下证据：

证据一，金华市中级人民法院（2019）浙07民终6228号民事判决书复印件一份，证明双方共同完成5个项目的事实，同时证明双方之间事实为合作。

证据二，南京玫瑰园项目材料及委托书一份，证明双方共同承包了南京玫瑰园D/E/F/G组项目工程，该工程是双方合伙的项目（该证据1至9页表格施工单位负责人处均有***签名，第1、6、8、9页施工单位处均有轩瑞公司盖章）。

证据三，南京桃花源项目材料一份，证明双方共同承包了桃花源项目工程（该证据第1、8、22-26页处均有***签名，第1、7、8、17-26页处均有轩瑞公司盖章）。

证据四，六合黄岗庭院绿化工程养护协议书一份，证明双方共同承包了六合黄岗项目工程。

证据五，龙庭润园一期景观工程施工联系单一份，证明双方共同承包了龙庭润园项目工程（施工单位处有***、轩瑞公司签章）。

证据六，***与张枝满、玫瑰园工程资料科室、玫瑰园项目甲方工程经理的短信截图，证明双方共同承包了南京玫瑰园、桃花源、六合组项目工程（张枝满1-4页）；双方合作项目期间，均由***与甲方联系。

证据七，龙庭润园沿街商业景观改造工程结算单一份，证明双方共同承包了润园沿街商业景观改造工程。

轩瑞公司质证认为，对证据一真实性无异议，但不属于新证据，五个项目合伙是事实。***认为是合作，但实际是合伙。关于证据二、三，合伙承包是事实。关于证据四，轩瑞公司至今未看见项目的决算书，决算的事情都是由***负责。且根据***自己的录音（第十页倒数第六行）陈述，该部分是放到南京玫瑰园计算的。关于证据五，对双方合伙是没有异议的。对证据六，合伙承包是没有异议的，没有看到决算书。对证据七无异议。

本院认为，对证据一的真实性予以确认。轩瑞公司对证据二、三、四、六的真实性均未提出异议，且对双方合伙承包上述项目的事实予以认可，但本案涉及的是南京东方兰园景观工程和徐州龙廷润园项目一期景观工程，故对与案涉两项目无关的其他项目情况，本院不予认定。对证据五、七予以确认。

根据***的申请，本院依职权调取2020年11月25日***在浙江省义乌市公安局所作询问证人笔录。

***质证认为，对真实性予以认可，正是因为第一份公安笔录记录不够完整，***陈述的事实和记载的有出入，这次笔录的目的主要证明事实的完整性。轩瑞公司质证认为，对真实性无异议，但是客观上与事实不符，且与其上诉状第三页第二段的陈述也相互矛盾，上诉状中明确双方在项目亏损时按照占股比例承担亏损，***并未反悔，上诉状应是***的真实意思表示。

本院认为，对该证据的真实性予以确认，但***陈述的内容应结合全案分析认定。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，关于***与轩瑞公司合伙承包南京东方兰园景观工程和徐州龙廷润园一期景观工程项目的事实，双方均无异议。***上诉认为其与轩瑞公司合伙承包的项目有十余个，在双方未就所有项目进行结算的情况下，轩瑞公司仅就其中两个项目的亏损诉请其承担相应责任，系起诉不适时，应驳回轩瑞公司的起诉。本院认为，根据***在义乌市公安局经侦大队所作的笔录记载，***以技术入股，轩瑞公司以资金入股，双方各占50%股份合伙承包案涉两个项目的事实清楚，***在上诉状中亦认可按照此占股比例分配利润或承担亏损。现案涉两个项目已经结算审核，双方亦对两个项目的开支情况进行了对账审核，轩瑞公司据此诉请***按照合伙比例分担亏损，依据充分。如***认为其与轩瑞公司合伙承包的其他项目有盈余分配，可另行向轩瑞公司主张。关于亏损数额，一审系根据案涉工程结算审核报告及***本人出具的案涉两个项目的支出账目计算得出，对***书面记载有异议的利息部分，一审已予以扣除。现***对支出账目上记载的管理费和公费分摊提出异议，既未能提供充分证据证明，也未在双方对账结算时提出，故对其该主张，本院不予采信。另关于徐州龙廷润园项目一期景观工程项目支出，一审系根据***记载的已付未付总款、税费、管理费和鲁存前未付苗款四项相加计算得出，对***有异议的工人工资和利息部分，一审均未予计入工程成本，故其上诉提出未签字部分工人工资不应计入支出成本的意见，亦不能成立。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16739元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　晋

审 判 员　　金　莹

审 判 员　　张斯欣

二〇二一年三月十二日

代书记员　　傅琳红

代书记员　　卢芷忻