某某与四川和溢建设有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川04民终1170号 上诉人（原审原告）：***，女，1981年8月5日出生，汉族，住所地四川省会理县乌东德镇黄草坪村（现***）5组23号，现租住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1965年3月6日出生，住四川省攀枝花市东区，由***住所地村委会推荐。 被上诉人（原审被告）：四川和溢建设有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区锦城大道666号3栋12层1号，统一社会信用代码：91510100202370501Y。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104201610548122。 原审第三人:***，男，1978年11月28日出生，汉族，住所地四川省巴中市巴州区，现住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：***，攀枝花市盐边县桐子林法律服务所法律服务工作者，执业证号：32303041100038。 上诉人***因与被上诉人四川和溢建设有限公司（以下简称和溢建设公司）、原审第三人***确认劳动关系纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2022）川0411民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2022）川0411民初2052号民事判决，依法改判支持***的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审回避证据证明的关键事实，忽视本案招工用工的特殊性，认定事实错误导致判决结果错误。一、***诉请要求确认双方存在事实劳动关系，并非请求确认存在事实劳动合同关系，偷换概念，判非所请，属判决遗漏诉讼请求的情形。二、任意突破劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，将事实劳动关系既限缩解释为劳动法上的劳动关系，又扩大解释为意欲加入用人单位意思并适用本案，将应确认的客观行为事实变成人的主观心理活动，于法无据。三、一审对***提供的证据缺乏基本的证据审查和判断意见，却以本案系确认劳动合同关系案由一概否认，不符合法律规定及证据裁判规则。四、***和***的劳动合同法院已作为证据采信，但未经法庭出示及当事人质证；法院责令和溢建设公司提交作为考勤使用的进出工地大门的登记表，和溢建设公司拒不提交，一审未按照证据规则作出有利于***的事实认定，均严重违反法定程序。事实上***一审提供的证据微信聊天记录、询问笔录、录音录像资料及申请调取的登记表，足以证明双方均以实际行为表明意欲加入和接收为劳动者的合意事实成立，一审也认定了***在和溢建设公司承包的案涉工程植筋工作中受伤的事实。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定情形，应确认***与和溢建设公司之间事实劳动关系成立。 和溢建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决，请求驳回***的上诉请求。***不是案涉项目的工人，也没有在项目工地上班，在和溢建设公司上班的流程是先签劳动合同，接受安全教育并办理工伤保险，完成后才能进入施工工地上班，***是在哪里摔伤的和溢建设公司不知道，也没有支付过医药费，***没有在案涉项目出事。 ***述称，***是和溢建设公司的工人，在工地担任钢筋植筋班长，2021年11月26日，***接受工地管理人员安排，找人到工地进行临时性突击施工，***是***找来到工地突击施工的，***在当天的钢筋植筋过程中受伤是客观事实，***是履行职务行为。***与和溢建设公司是否具有劳动关系，请法院依照查明的事实依法确认。 ***向一审法院起诉请求：确认***与和溢建设公司存在劳动关系。一审诉讼中，***明确要求确认与和溢建设公司自2021年11月25日至2021年11月26日存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：和溢建设公司成立于1980年11月26日，经营范围包括房屋建筑工程……建筑劳务分包等。 2021年11月、12月的工资表，加盖有和溢建设公司公章，载明的发放工资人员中没有***。 ***因申请工伤认定，和溢建设公司辩解双方不存在事实劳动关系，***于2022年5月31日向攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会申请，该仲裁委于同日作出不予受理通知书，***遂向一审法院提起本案诉讼。 当事人一致陈述，和溢建设公司承包了位于攀枝花市仁和区××项目皇冠假日酒店工程。 一审审理中，***、***一致陈述，因赶工期，***于2021年11月25日电话通知***到案涉工地从事钢筋植筋工作，每天300元，次日***带***进入工地，中午***即在工地工作时受伤，随后送医，自此***也未向案涉工地提供劳务。现***已经向***支付了工作半天150元的劳动报酬。 一审审理中，***要求和溢建设公司提交：1.***和***的劳动合同，证明这两人在项目中的职务；2.进出项目工地2021年11月大门的登记表，因为当时第三人和***都在上面签字扫码。上述证据以查明2021年11月26日***由第三人***带入施工工地做钢筋工的事实。一审法院责令和溢建设公司于2022年8月26日前提交***申请提交的证据，和溢建设公司提交了***、***等的劳动合同（岗位与和溢建设公司在庭审中陈述一致），但是未提交2021年11月大门的登记表。 一审法院认为，本案的争议焦点为***与和溢建设公司之间是否存在事实劳动关系，即：双方是否有“意欲加入”的意思表示。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，劳资双方建立劳动关系而非其他关系，重要的基础是劳动者具有“意欲加入用人单位”提供劳动，用人单位也具有“意欲将劳动者”纳入己方组织体系进行管理监督。本案中，***在举证期限内举出的证据不能证明其有“意欲加入用人单位”的意思表示。综上，***与和溢建设公司之间的关系不具有劳动关系的基本特征。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：***与和溢建设公司之间不存在事实劳动合同关系。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 一审法院审理查明的事实与本院经审理查明的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是***与和溢建设公司之间是否存在劳动关系。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确定劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者与用人单位是否存在劳动法上包括人身上、经济上、组织上的隶属性关系，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合确定。本案中，首先，***与和溢建设公司之间没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，双方之间既无协商工作内容及报酬的过程，也无劳动合同、工资支付凭证、缴纳社会保险记录、工作证、工作服、招聘登记表等记录，***自述是之前打工认识的***打电话喊其到案涉工地干活，工资报酬是与***商谈，每天300元，突击干两三天，具体工资是由***发放，具体工作内容是由***安排，有活路的时候***就打电话，没活路时就自己干自己的，因此，无法确认***与和溢建设公司之间存在具有劳动法律关系意义上的人身隶属关系。其次，***一审提供的证据微信聊天记录、询问笔录、录音录像资料只能反映与***及案外人的沟通情况，不能证明其与和溢建设公司产生劳动法律关系，其自述工资报酬是与***商谈，事发后是***支付了其上班半天的报酬150元，医疗费也是***支付，***与和溢建设公司之间在经济上亦不具有隶属性。再次，***提出***的行为属于职务行为，但并没有提供充分有效的证据证明***喊***干活是属于履行和溢建设公司的职务行为，也未提供证据证明***是受和溢建设公司的委托对外招聘劳动者，***二审中亦陈述和溢建设公司并未直接授权其招聘劳动者，是工地管理人员方杰在微信中叫其找人突击施工几天，但也不清楚和溢建设公司是否授***向外招聘劳动者。本案在案证据均不能证明***或方杰或其他人是受和溢建设公司委托，是履行和溢建设公司职务行为向外招聘劳动者，***自述其也不知道和溢建设公司的劳动纪律和规章制度，因此，双方之间在组织上亦不具有管理和被管理的隶属关系。综上，***提供的证据不足以证明其受和溢建设公司的劳动管理，从事的工作受和溢建设公司安排，工作过程中受和溢建设公司的规章制度约束，双方之间不具有劳动法律关系的本质特征，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一项“（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，***未提供充分有效的证据证明双方存在劳动法律关系，一审确认双方不存在劳动关系符合本案客观事实及法律规定，判决结果正确，本院依法予以维持。故***提出自2021年11月25日至2021年11月26日与和溢建设公司之间存在事实劳动关系的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　黄　雷 审 判 员　李淑群 二〇二二年十一月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　***