原告某某与被告四川天隆建筑工程有限公司、第三人某某“建设工程施工合同纠纷”一案民事判决书

四川省通江县人民法院

民事判决书

(2018)川1921民初98号

原告:赵建全,男,汉族，***年11月26日出生,户籍四川省通江县，现住四川省通江县。

委托诉讼代理人：***，巴中市通江县广纳法律服务所法律工作者。

被告：四川天隆建筑工程有限公司（以下简称天隆有限公司。

法定代表人：***，职务董事长。

委托诉讼代理人：*全胜，男，汉族，1965年2月17日出生，住四川省蓬安县。

被告：石中华，女，汉族，1991年3月5日出生，住四川省蓬安县。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，1975年1月29日出生，住四川省蓬安县。

委托诉讼代理人:祝慧源，四川省蓬安县助民法律服务所法律工作者。

原告赵建全与被告天隆有限公司、石中华“建设工程施工合同纠纷”一案，本院于2018年01月09日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵建全及其委托诉讼代理人***和被告天隆有限公司的委托诉讼代理人石全胜、被告石中华的委托诉讼代理人***、祝慧源到庭参加了诉讼，被告石中华经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赵建全向本院提出变更后的诉讼请求：1.判令被告返还原告的工程保证金10万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年7月29日被告项目部将位于通江县谢家河坝广场相邻宏霞国际4号楼的模板工程发包给原告，并签订了《建修协议》，被告石中华向原告收取了工程保证金10万元。该工程至今未动工，原告要求被告退还工程保证金无果，遂诉至法院，以实现诉请。

被告天隆有限公司辩称：1.我司项目负责人与原告交纳的保证金无任何民事关系，原告是与被告石中华签订的模板安装合同；2.我司项目负责人与被告石中华签订的承包合同没有经过公司批准，是我司项目负责人个人行为；3.宏霞公司开发的通江县宏霞国际4号楼项目是真实可靠项目，因宏霞公司资金问题尚未开工；4.原告请求被告石中华返还保证金于法无据；5.宏霞国际4号楼开发项目项目真实，被告石中华与原告签订的劳务承包合同就不得解除；6.原告与被告石中华签订的劳务承包合同合法有效；7.依法成立的合同，原告不得擅自解除。

被告石中华辩称：原告的诉请没有事实和法律依据，应当驳回。1.被告石中华在项目负责人*全胜处总承包了该房屋建修施工的劳务合同后，分包给原告，原告与被告石中华签订的《模板内、外架承包合同》，工期500天，开工时间以甲方通知为准；2.本案应为劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷；3.原告向被告交纳的是履约保证金，不是工程保证金；4.原告与被告石中华签订的分包合同仍在履行中，建设方正在完善相关手续，待被告石中华接到项目负责人的开工令后，通知原告进场施工；5.原告与被告石中华签订的合同合法有效，既没有合同约定的解除条件，也没有《合同法》规定的解除合同的情形，故原告要求解除合同，返还保证金的要求不能成立。

本院经审理认定如下事实：原告*健全与被告四川天隆建筑有限公司通江项目部签订了《模板内、外架承包合同》，合同主要内容为，甲方：被告四川天隆建筑工程有限公司宏霞国际4号楼项目部（甲方），乙方：***（乙方）。工程概况工程名称：四川天隆建筑公司有限公司宏霞国际4号楼，工程地点：巴中市通江县谢家坝广场相邻宏霞国际4号楼；承包单价每平米153元；合同价款：合同总价金额为人民币大写的柒佰万元整，小写¥7000000.00元；合同工期：开工时间2016年9月1日，完成工期2018年2月1日，合同工期总日历数518天（具体时间按甲方通知进场为准）；工程履约担保合同签订后乙方向甲方提供安全、质量、进度及人工工资发放等方面的履约保证金30万元整；违约责任甲方违约及索赔：甲方在支付合同价款时，如因金融机构休假或其他原因而造成应付款不能按时支付，甲方应理解支持，甲方如因经营调整或其他不可抗拒因素，造成合同无法继续执行，甲乙双方可协商解除合同；解除合同本合同甲乙双方关于属于下列情形之一的可以解除合同：1、甲乙双方协商一致；2、乙方违约严重导致本合同无法继续履行；争议甲乙双方在履行本合同过程中出争议，先由双方协商解决，协商不成或不愿协商的，可向本工程所在地人民法院诉讼解决。甲方：*中华并加盖四川天隆建筑工程有限公司通江项目部公章，乙方：赵建全签字捺印。（具体时间按甲方通知进场为准）。原告向被告石中华支付合同保证金10万元，被告石中华并向原告书立了收条内容为“今收到**全合同保证金100000元（大写壹拾万元整）。按合同约定剩余保证金贰拾万元整于甲方通知进场前一周必须存入共管账户（77×××22），如未按约定到账视为合同无效，前期保证金不予退还，全额没收。收到人：石中华2016年7月29日并加盖了四川天隆建筑工程有限公司通江项目部公章”。该工程至今未动工，原告要求被告退还工程保证金无果，遂诉至法院。

同时查明：被告四川天隆建筑有限公司的项目负责人*全胜与被告石中华系父女关系。在庭审中，被告四川天隆建筑有限公司的特别授权代理人对涉案公章的使用、保管说明不清楚，也不提供公章进行比对和申请对公章真伪进行鉴定。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，被告石中华系被告四川天隆建筑工程有限公司通江项目部负责人*全胜之女，与原告*健全签订《模板内、外架承包合同》时，也加盖了该项目部的公章，原告有理由相信被告石中华有代理权，被告石中华的行为构成表见代理，双方关于涉案施工合同权利义务的约定，属于建设工程分别合同的范畴。项目部是施工企业根据建设工程施工项目组建的非常设下属机构，不具备法人资格，其权利义务均由企业法人即四川天隆建筑工程有限公司承担。因原告赵健全系自然人，没有相应的建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）款的规定，该合同应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因此原告诉请被告返还工程保证金10万元的诉请理由成立，本院予以支持。被告辩称的理由与事实不符，本院不予支持。为了维护公民、法人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）款之规定，判决如下：

一、被告四川天隆建筑有限公司在本判决生效后十日内向原告赵健全返还工程保证金100000元。

二、驳回原告赵建全对被告石中华的诉讼请求。

判决生效后，如义务人未按本判决书指定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1150元，由被告四川天隆建筑有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审判员ＸＸ

二〇一八年三月二十三日

书记员**