某某与山西北和房地产开发有限公司、太原市晋源区晋源街道五府营村村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山西省太原市中级人民法院

民事裁定书

（2020）晋01民终503号

上诉人（原审原告）：***，女，1972年9月30日出生，汉族，住太原市。

委托诉讼代理人：苏婷，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，北京市京师律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：山西北和房地产开发有限公司，住所地太原市晋源区新城区规划龙山大道以北。

法定代表人：彭占社，董事长。

委托诉讼代理人：王煜，山西杏梅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：太原市晋源区晋源街道五府营村村民委员会，住所地太原市晋源区晋源街道五府营村。

法定代表人：李新东，村委会主任。

委托诉讼代理人：范文启，男，1973年11月1日出生，本村治保主任。

原审第三人：太原市迎泽区建筑安装公司，住所地太原市杏花岭区小沟街63号。

法定代表人：张汉文，总经理。

上诉人***因与被上诉人山西北和房地产开发有限公司、太原市晋源区晋源街道五府营村村民委员会、原审第三人太原市迎泽区建筑安装公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初449号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人苏婷、**，被上诉人山西北和房地产开发有限公司的委托代理人王煜，被上诉人太原市晋源区晋源街道五府营村村民委员会的委托代理人范文启，原审第三人太原市迎泽区建筑安装公司的法定代表人张汉文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销山西省太原市晋源区人民法院(2019)晋0110民初449号民事裁定书;2.请求指令太原市晋源区人民法院依法进行实体审理。事实和理由：上诉人系案涉工程的实际施工人,原审法院认定上诉人并非实际施工人系事实认定错误。一、上诉人与原审第三人太原市迎泽区建筑安装公司系挂靠经营关系,上诉人确系案涉工程的实际施工人,上诉人在原审中提交的证据能直接或间接证明上诉人确系案涉工程的实际施工人。1.原审第三人太原市迎泽区建筑安装公司出具的书面《证明》,证明中太原市迎泽区建筑安装公司明确上诉人系挂靠在其名下承揽该工程的实际施工人;2.证人证言也确认上诉人确系案涉工程的实际施工人;3.2014年12月18日的会议纪要中被上诉人亦提及上诉人***系案涉工程的负责人;4.收据,收款人一栏仅有上诉人个人签字,且在收据上写明了上诉人个人的银行卡号，原审裁定中所写“所有的合同及收据均是由第三人太原市迎泽区建筑安装公司加盖公章予以确认”系对上诉人提交证据的错误认定。二、在原审过程中,原审法院为了查明案件事实,追加了太原市迎泽区建筑安装公司为第三人,原审第三人在庭审过程中亦通过陈述承认上诉人确系案涉工程的实际施工人,上诉人与其之间不存在劳动关系。同时被上诉人在庭审中多次提到***施工的工程等,表明被上诉人知晓且承认上诉人系实际施工人这一事实。三、根据原建设部发布的关于印发《1999年整顿和规范建设市场的意见》的通知中关于挂靠行为的判定条件,如果实际施工人无建筑施工企业资质以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外进行施工，但与建筑施工企业之间既无资产产权联系,又无统一的财务管理,各自独立核算且无正常人事任免手续,则可认定双方之间存在工程挂靠关系。另外,原《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第11条对于挂靠情形作了更为具体的规定,住房和城乡建设部建筑市场监管司《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办小法(试行)释义》(建市施函【2014】163号)对挂靠作出具体解读:“第十一条存在下列情形之一的,属于挂靠:(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的,如果这些实际管理人员(尤其是项目负责人即项目经理)中只要有一人与施工单位之间没有订立的劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系,则可能存在着挂靠情形,如果相关单位或个人不能进行合理解释和提供材料证明的,应认定为挂靠。原审中上诉人及被上诉人提供的多项证据中均有刘晓燕的签名,上诉人参与了案涉工程的投标、购买工程材料、组织施工、组织工人看护施工场地、工程交付等全过程,实际履行案涉合同约定的义务。但是上诉人与原审第三人之间未建立劳动关系,原审第三人亦未向上诉人发放工资、缴纳社保,案涉工程已支付部分的工程款均由被上诉人直接将现金给付上诉人或直接汇入上诉人提供的账户中,并未汇入原审第三人的对公账户中,上诉人与原审第三人之间财务是独立的。故应认定上诉人系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院》第二十六条及《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)>》第二十四条的规定,上诉人系原审适格原告,有权要求被上诉人支付工程款等。据此,请求二审法院撤销原裁定,支持上诉人的上诉请求。

被上诉人山西北和房地产开发有限公司辩称，本案中被上诉人北和地产公司与原审第三人签订了施工合同等系列文件，对本案所涉24号楼工程的工期质量标准、价格、工程进度款作出了详细的约定。本案中双方权利义务的履行均是通过合同的约定来进行的。首先，根据合同相对性的原则，本案上诉人并非合同的一方，没有资格对本案的工程款提起诉讼；其次，根据最高院相关司法解释的精神，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在非法转包、违法分包或者借用施工资质承揽建设工程等情形。本案中上诉人并没有证明其与原审第三人存在非法转包或者违法分包的关系，该工程也并非由上诉人借用原审第三人的资质来承揽，所以其并非司法解释中认定的实际施工人；第三，上诉人屡次提及其与原审第三人为挂靠关系，而挂靠和实际施工人是两种概念。证明挂靠并不一定在工程中就为实际施工人，仅仅能证明上诉人与原审第三人他们二者的法律关系与被上诉人没有任何关联。同样根据合同相对性的原则，上诉人可以向原审第三人要求结算，而并不能因为可以证明挂靠关系，从而具备了相当于实际施工人突破合同相对性原则的诉讼主体资格；最后，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条以及解释二的第24条的规定，即使认可上诉人实际施工的地位，在本案中被上诉人支付的工程款已经超额，剩余尾款并不具备支付条件，所以上诉人在本工程中目前现阶段并不欠付任何工程款，但二审的审理主要是针对一审的裁定，就是上诉人是否为适格原告的问题。故请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。

被上诉人太原市晋源区晋源街道五府营村村民委员会辩称，一审法院认定的事实比较清楚，适用法律也比较正确，审判程序合法，裁定的公平合理，望二审法院予以认定和维持。

原审第三人太原市迎泽区建筑安装公司述称，上诉人***确实是实际施工人，当时开发公司付款也没有支付给我方，直接对的是***。请求二审法院依法裁判。

本院认为，虽然被上诉人山西北和房地产开发有限公司与原审第三人太原市迎泽区建筑安装公司名义上就涉案工程签订了建设工程施工合同，上诉人并非该合同签订一方主体，但原审第三人太原市迎泽区建筑安装公司出具证明和庭审中明确认可上诉人为该工程的实际施工人，原审第三人并未实际施工和履行合同义务，被上诉人山西北和房地产开发有限公司也未将工程款支付给原审第三人，而对的是上诉人***。实际施工人是在建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等情形下才出现的实际施工主体，而本案中现没有证据证明上诉人为原审第三人的正式员工，其并没有施工资质而是借用了有施工资质的原审第三人的名义承揽了涉案工程，被上诉人山西北和房地产开发有限公司在施工中也直接将部分工程款支付给上诉人***，应知晓上诉人的实际施工行为。即使原审第三人承揽了案涉工程，其没有在施工现场设立项目管理机构或未派驻主要管理人员，未履行管理义务，只收取管理费用，也可以认定为其将案涉工程转包给了实际施工人上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条的规定，上诉人应认定为借用有施工资质的企业名义承揽案涉工程或受转包的实际施工人，其有权突破名义上的施工合同的相对性，具有直接向发包人请求支付案涉工程未付款的主体资格。原审裁定仅以案涉工程合同及收据由原审第三人加盖公章予以确认为由裁定驳回原审原告的起诉有不当之处，应予纠正。

综上，原审裁定驳回上诉人的原审起诉，理由不足，适用法律不当，应予撤销。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销山西省太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初449号民事裁定；

二、本案指令山西省太原市晋源区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长 刘平则

审判员 孙云英

审判员 张璟芳

二〇二〇年一月二十日

书记员 寇　凌