***、广德乘风市政工程有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事裁定书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)皖18民终93号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月26日出生，汉族，住安徽省广德县。

委托诉讼代理人：何亚军，上海申京律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广德乘风市政工程有限公司，住所地安徽省广德市经济开发区水岸阳光城C幢。

法定代表人：郭箭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邵雨苍，安徽大旗律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广德乘风市政工程有限公司(以下简称乘风公司)工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初2860号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判乘风公司承担用工主体责任即工伤保险待遇赔偿责任。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.***事发当日在乘风公司工地做工。首先，根据***提供的工程概况牌、身份证及交通事故认定书，可得出***事故发生地为案涉工地至***居住地合理路线上。其次，***提交的盖有乘风公司印章的收入证明，即便无法证明***收入情况，也能够证明***在乘风公司工地工作的事实。再次，一审对***提交的证人证言不予采信错误，前述证据和证人证言之间能够相互印证。2.***确实因身体不适请假下班回家。首先，即便案涉工地距离***居住地路途远，但***每天骑电瓶车上下班是事实，案涉当天也是骑电瓶车下班。其次，一审认为***身体不适的合理处置方式是降温休息，而现实中与***同年龄段的劳动者在可能中暑时不懂得如何正确处理。骑电瓶车会产生风，***选择骑电瓶车回家符合常理，且其如何处理身体不适的情况与本案审理无关。一审判决认为即使***事发当天在案涉工地做工也是因私事请假外出，明显属错误的臆测。二、一审适用法律错误。根据《工伤保险条例》第十九条第二款，职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，***提供的证据完全能够证明其事发当日上午在案涉工地工作，并在下班回家的合理路线上受伤的事实，乘风公司并未提供证据反驳，应当承担举证不能的法律后果。一审判决对举证责任分配不当，径行认定***系因私事请假外出，非下班途中受伤，不是工伤错误。

乘风公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令乘风公司暂计支付***各项工伤保险待遇共计248226.32元；2.本案的诉讼费由乘风公司承担。一审中，***变更诉讼请求为：1.判令乘风公司承担用工主体责任，***可据此主张权利，即工伤保险待遇；2.本案的诉讼费由乘风公司承担。

一审法院认定事实：***经陈学瑞（制模班组带班班长）介绍于2018年、2019年陆续在乘风公司承建工地（广德县七凤苑安置小区二期项目）从事混凝土模板安装工作，带班班长以银行转账方式每月发放班组成员1500元生活费，年底领取剩余工资。2019年8月22日12时56分，***在回家途中（桐汭西路与爱民路交叉口），与他人驾驶的小型轿车发生碰擦，造成***受伤，***无责。本起交通事故造成***右桡骨远端粉碎性骨折，右侧肋骨多发性骨折。***认为自己是下班途中受伤，属工伤，欲申请工伤认定，但乘风公司未予配合，遂于2020年7月20日诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《工伤保险条例》第十四规定“职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；在工作时间前后，在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的，应当认定为工伤”。本案争议焦点为：***受伤是否是下班途中。分析如下：庭审过程中，***自述“当天上午早上六点上班，十一点下班。中午在马路对面吃午饭，然后在工地下面休息一会。十二点半去干活，天气太热受不了，让同事帮忙请假后，就回家了”。经审理查明：一、***自述事发当日上午在乘风公司工地做工，但仅有一名证人书面证言，无其他证据印证；二、假设***确在事发当日上午在乘风公司工地做工：1.做工地点与其住宅相距30公里，骑行电动车最快路径约需1小时50分钟。2.***自述系午餐后休息若干时间段重新上工时，因天气炎热自身出现“中暑”前兆，请工友转呈带班班长请假休息。常理分析，“出现‘中暑’前兆”应当立即降温休息，但其欲“烈日高温下自行驾驶电动车行径近2小时”回家休息，完全不符合常理。因此，从高度盖然性的角度推理，得出结论：假设***确在事发当日上午在乘风公司工地做工，也系因私请假外出，非下班途中受伤，不符合工伤认定条件。一审法院依照《工伤保险条例》第十四条规定，判决:广德乘风市政工程有限公司对***（2019年8月22日12时56分交通事故损失）无须承担用工主体责任。一审案件受理费10元，由***负担。

二审中，双方当事人均未提举新证据。本院对一审证据的认定同一审一致，对一审法院查明的事实依法予以确认。二审另查明：2020年7月3日，***向广德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广德市劳动人事争议仲裁委员会向***出具《收到仲裁申请书凭证》，告知***五日内应办理是否受理手续，如逾期未能作出受理决定的，可依此凭证就该劳动争议事项向所在地人民法院提起诉讼。

本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条并未明确用工主体责任的具体范围，但用工主体责任与劳动关系中的用人单位责任并非同一概念。本案中，***并未主张确认其与乘风公司之间存在劳动关系，仅要求乘风公司承担用工主体责任，而其又未提出乘风公司将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的理由及相应事实依据，其在诉讼中又有***在乘风公司处工作等意见，可见***的诉讼请求及依据的事实和理由不明确具体，不符合民事诉讼法规定的起诉条件。本案中，***诉请乘风公司承担用工主体责任实际上是请求认定其2019年8月22日受伤属于工伤且乘风公司为承担工伤保险责任单位。本院认为，工伤认定属社会保险行政部门的职权范围，当事人对工伤认定不服的，可以通过行政复议及行政诉讼途径解决。***未经工伤认定，直接起诉要求乘风公司承担工伤保险责任不属于人民法院受理民事案件范围。综上所述，***的诉请依法不应受理，应当裁定驳回起诉。一审认定事实清楚，但适用法律不当，二审依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初2860号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均予以退还***。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陈月银

审判员　　周宏韬

审判员　　李　娜

二〇二一年三月二日

法官助理陈曦

书记员熊彩虹

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：

……

（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；

……

第一百五十四条【裁定范围】裁定适用于下列范围：

……

（三）驳回起诉；

……

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。