***、***、等生命权纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽08民终2019号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年12月20日出生，汉族，居民，住福建省武平县。

上诉人（原审原告）：***，女，1984年2月14日出生，汉族，居民，住福建省武平县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：林桂红，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鼎瑞建设（福建）有限公司，住所地福建省仙游县鲤城街道木兰路木兰滨河新村滨河临云2幢8层803,统一社会信用代码913503005978815915。

法定代表人：林杰，总经理。

委托诉讼代理人：赖宪平，福建天梁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武平县象洞镇人民政府，住所地福建省武平县象洞镇联坊村18号，统一社会信用代码113508240041203922。

法定代表人：朱天林，镇长。

委托诉讼代理人：钟庆晴，男，武平县象洞镇人民政府工作人员。

上诉人***、***因与被上诉人鼎瑞建设（福建）有限公司、武平县象洞镇人民政府生命权纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2018）闽0824民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人***及其与***的共同委托诉讼代理人林桂红、被上诉人鼎瑞建设（福建）有限公司的委托诉讼代理人赖宪平、被上诉人武平县象洞镇人民政府的委托诉讼代理人钟庆晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.判令鼎瑞建设（福建）有限公司、武平镇人民政府共同赔偿***、***因女儿冯若芸死亡造成的经济损失共计812597元的70%，即568818元；2.判令鼎瑞建设（福建）有限公司、武平镇人民政府共同赔偿***、***因女儿冯若芸死亡造成的精神损害抚慰金50000元。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，鼎瑞建设（福建）有限公司、武平镇人民政府未尽到充分的安全保障义务，存在重大过错，应当承担相应的赔偿责任。一、案涉公园小溪边坡未设置防护措施不符合《公园设计规范》，存在严重的安全隐患。《公园设计规范》第4.3.2条明确规定“硬底人工水体的近岸2.0m范围内的水深，不得大于0.7m，达不到此要求的应设护栏。无护栏的园桥、汀步附近2.0m范围以内的水深不得大于0.5m”、第4.3.4条规定“护岸顶与常水位的高差，应兼顾景观、安全、游人近水心理和防止岸体冲刷”、第7.5.2条规定“各种游人集中场所容易发生跌落、淹溺等人身事故的地段，应设置安全防护性护栏”。本案中，冯若芸溺亡的小溪1米多深，超过了0.7m的规定，应设护栏。***、***多方咨询龙岩市城乡规划局等相关单位，负责审批的工作人员均明确告知公园水深超过0.5m的就要求设置绿篱等防护措施。原审法院认为未超过2米的设计水深就无需防护措施也完全不符合客观常理，正常游泳馆深水区的深度一般也就1.5m左右，更何况是作为公共场所的公园，人来人往，游人中不乏老弱病残孕人士，在日积月累的开放过程中不能排除不慎落水的情形发生，故必须保障安全第一。鼎瑞建设（福建）有限公司、武平镇人民政府一直以在公园设置了很多“水深危险、请勿靠近、违者后果自负”的警示标志来证明其尽到了安全保障义务，事实上，该警示标志不但不能说明鼎瑞建设（福建）有限公司、武平镇人民政府已尽到安全保障义务，相反，正说明了其在主观上、客观上均意识到了案涉公园小溪是存在严重的安全隐患，但却没有采取任何防护措施。案涉公园位于农村，由于我国义务教育普及时间不长，农村还存在不少文盲群众，游人中年迈的老人及年幼的孩童就可能不识字，对此，鼎瑞建设（福建）有限公司、武平镇人民政府在一审答辩状中也认可“因为儿童并不识字，故而对于警示标志没有任何警惕”。因此，鼎瑞建设（福建）有限公司、武平镇人民政府既然意识到了‘水深危险’的存在，就应当设置绿篱等安全防护措施。二、案涉公园未经竣工验收即对外开放的行为与***、***之女冯若芸溺亡之间存在直接因果关系。原审法院认为‘湿地公园虽未经竣工验收即由武平镇人民政府对外开放，但该行为与冯若芸溺亡之间并无直接关联’，这显然与我国法律规定相悖。我国《建筑法》第61条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”同时，《建筑工程质量管理条例》第16条也明确规定：“建设工程经验收合格的，方可交付使用”，该条例第58条还进一步规定了建设单位有以下三种情形的将受到行政处罚并承担民事赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的；（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。本案中，象洞溪生态湿地公园景观绿化项目的开工日期为2016年10月，竣工日期为2018年8月，2018年3月31日事故发生时尚未竣工，不具备对外开放的条件。鼎瑞建设（福建）有限公司、武平镇人民政府明知案涉公园尚未竣工验收，可能存在安全隐患，就组织对外开放，并企图以《致象洞父老乡亲们的一封信》来逃避职责，显属重大过错。本案中，倘若鼎瑞建设（福建）有限公司、武平镇人民政府有在竣工验收之后再将案涉公园对外开放，案涉事故即可避免。三、武平镇人民政府未尽到安全管理职责。《福建省湿地公园管理办法》第34条已明确规定：“湿地公园经营管理单位应当加强安全管理，建立健全安全应急处置方案和安全事故报告制度，编制突发事件应急方案，并定期组织演练；制定安全保障措施，保障游览安全，加强医疗急救站（点）和报警点建设。湿地公园经营管理单位应当在旅游沿线设置路标、路牌等标识标志，加强巡逻和检查，及时排除安全隐患；在危险地段，水域（水体）或者有毒有害生物出没区域，设立安全防护设施、安全警示标志，保障游客安全。不具备安全保障条件的区域，不得对公众开放。”本案中，案涉公园占地50亩左右，幅员辽阔，离居民区较远，但对外开放后，武平镇人民政府却放任不管，没有设置医疗急救点，没有设置求救报警点，也没有一处监控设备，更没有聘请人员进行巡逻和检查。设置的警示标志也只有稀稀拉拉的几个绑在路灯杆上，警示标志只有A4纸大小，不显眼，并不足以起到警示作用，且事发路段并无警示标志。在水深危险、草坡较陡地带也没有设置绿篱等防护措施，甚至在对外开放时，场地还尚未整理干净，路边随处可见施工遗留的小石块等。由此，足以说明武平镇人民政府没有安全意识，对案涉公园并未尽到安全管理职责。倘若鼎瑞建设（福建）有限公司、武平镇人民政府有按照上述规定进行安全管理，***、***的女儿就不至于落水，即使落水也能第一时间被发现从而及时采取抢救措施，也就不至于直接导致死亡。事实上，***、***的女儿冯若芸并不是在小溪边玩耍不慎滑倒栽入小溪导致溺亡的，而是在正常的行走过程中不小心踩到地上的小石块滑倒在草坡上，而草坡较陡，才栽入小溪溺亡的。假如鼎瑞建设（福建）有限公司、武平镇人民政府有在路边设置绿篱等防护措施，孩子即使滑倒也就不至于栽入小溪中。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，鼎瑞建设（福建）有限公司、武平镇人民政府未尽到充分的安全保障义务，存在重大过错，依法应当承担赔偿责任。

鼎瑞建设（福建）有限公司辩称，一、鼎瑞建设（福建）有限公司是具有相关资质的施工单位，该项目设计单位福建艺景园林设计有限公司具有设计资质，其是按照设计进行施工的。按照设计，公园小溪的水深为2米，是符合当时、当地的水文特征。鼎瑞建设（福建）有限公司施工后的水深并未超过2米，只有1.1米。***、***认为湿地公园的设计存在缺陷必须提供相应的证据予以证明。即使存在设计缺陷，也应该由设计单位承担相应的法律责任。二、鼎瑞建设（福建）有限公司作为施工单位，已经尽到了安全警示义务。因为工程的施工场所是整个开放式的公园，入口众多，无法封闭施工，无论是在施工期间还是在将公园移交给武平镇人民政府后均设置了明显的安全标识，在试运行的几个月内并没有发生任何问题。根据武平县公安局象洞派出所的执法记录仪可以明确，在案发现场有多处安全警告标示。三、***、***自身没有尽到监护责任是发生本案悲剧的根本原因。***、***未尽监护义务，造成孩子脱管，进入了象洞溪生态湿地公园。因为孩子并不识字，故而对于警示标志没有任何警惕，在玩耍过程中因为意外而发生溺亡的悲剧。***、***的女儿溺亡与其建设湿地公园没有因果关系，故不应该承担侵权责任。四、鼎瑞建设（福建）有限公司已于2017年12月份将施工的项目交付给了武平镇人民政府，也是经过武平镇人民政府同意才对外开放的，即使需要承担责任，应由业主武平镇人民政府承担本案相应的侵权责任。2017年12月份，鉴于施工环节均已完工，就只剩下公园门口的门头石没有放置，鼎瑞建设（福建）有限公司应业主的要求，对公园各个安全隐患均放置明显的安全标识后，将本项目公园交付给了业主。即使应该承担相应的侵权责任，也应该由武平镇人民政府进行承担，而不是共同承担责任。

武平镇人民政府辩称，一、原审法院认定事实清楚，应予以维持。象洞溪生态湿地公园选址位于集镇中心桥头上下，沿象洞溪布局，公园内道路铺设石板，路面平整，两侧为园林绿化区域，铺设了草坪，部分草坪与小溪相邻。项目主要包括沿河休闲步栈道、水生植物景观区、红色生态文化广场以及长廊、亭台等休闲设施，并没有设置可以到溪边草地游玩的路。公园内的溪流、草地只是作为公园的景观仅供游人观赏，而非供游人戏水、游泳、践踏等。鼎瑞建设（福建）有限公司在整个公园都设置了很多“水深危险、请勿靠近、违者后果自负”等警示标志，不允许到草地、小溪游玩。根据派出所的执法记录仪证据证明冯若芸三人玩耍中，冯若芸见谢钰轩、谢茹心下到凉亭边的小溪玩耍，也想下去，踩到小溪边的草地上滑倒，倒栽入小溪溺水身亡，是自身原因发生意外，与鼎瑞建设（福建）有限公司、武平镇人民政府无关。***、***以“冯若芸是在正常行走过程中不小心踩到地上的小石块滑倒在草地上，而草坡较陡，才栽入小溪溺亡”是与事实不符，且没有提供证据证明。二、***、***以“案涉公园小溪边坡未设置防护措施不符合《公园设计规范》，存在严重的安全隐患”为由要求武平镇人民政府承担侵权责任是错误的。1.武平县象洞溪生态湿地公园景观绿化工程是福建艺景园林工程有限公司设计的，设计有过错的话也应该是***、***起诉福建艺景园林工程有限公司承担责任。2.《公园设计规范》CJJ48-92已经废止,现在实行的是2017年1月1日开始实施的《公园设计规范》GB51192-2016。3.《公园设计规范》CJJ48-92第4.3.2条规定的是“硬底人工水体”，而象洞溪生态湿地公园设计的都不是硬底，只是泥土生态小溪。***、***提出的《公园设计规范》第4.3.4.条，第7.5.2条福建艺景园林工程有限公司都有设计好。三、***、***以“案涉公园未经竣工验收即对外开放的行为与其女儿冯若芸溺亡之间存在直接因果关系”诉称武平镇人民政府未尽到充分的安全保障义务是错误的。1.***、***认为《武平县象洞溪生态湿地公园景观绿化工程》适用《建筑法》错误的。武平县象洞溪生态湿地公园景观绿化工程并不是各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，不适用建筑法。2.武平县象洞溪生态湿地公园项目由鼎瑞建设（福建）有限公司中标。2016年10月开工，中标工期为90天。2017年就完工了，只是没有验收移交给武平镇人民政府。武平县象洞溪生态湿地公园项目位于集镇旁，象洞溪流贯穿公园中间，栈道建于象洞溪河边，象洞溪流两边都是千亩良田，联坊、沾阳两个村的村民是要通过象洞溪边去劳动的，不存在开放不开放的问题。四、***、***称“武平镇人民政府未尽到安全管理责任”是错误的。1.湿地公园虽然完工了，但是没有验收移交，武平镇人民政府还不是管理人。2.鼎瑞建设（福建）有限公司在公园里悬挂了众多的警示标志，在派出所调取的执法记录仪中可以清晰看到，已经尽到了合理注意义务。3.根据国家林业局《湿地公园管理办法》第二条规定镇生态湿地公园只是名称为湿地公园，根本没有达到湿地公园的定义。4.***、***要求适用《福建省湿地公园管理办法》第34条是错误的。第一、《福建省湿地公园管理办法》暂时没有生效，只是草案征求意见稿。第二、根据《福建省湿地公园管理办法（草案征求意见稿）第二条，象洞溪生态湿地公园只是名字起生态湿地公园，远没有达到法定湿地公园的定义，根本不是“划出一定面积依法经认定后予以管理的特定区域。”5.象洞溪生态湿地公园不是***、***所说的离居民区较远，幅员辽阔，该公园就坐落于集镇所在地，左右都是集镇人家，离派出所只有100米左右，到镇卫生院大概250米左右。五、武平镇人民政府承担侵权责任应以存在过错，且该过错与冯若芸溺水身亡的损害后果之间有因果关系为前提。综上所述，原审适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉。

***、***向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同赔偿原告因女儿冯若芸死亡造成经济损失共计812597元的70%，即568818元；2.判令二被告共同赔偿原告因女儿冯若芸死亡造成的精神损害抚慰金50000元。

一审法院认定事实：2016年9月，武平镇人民政府作为业主对武平县象洞溪生态湿地公园项目进行招投标。2016年9月20日，持有《城市园林绿化企业资质证书》的鼎瑞建设（福建）有限公司中标该项目。随后，鼎瑞建设（福建）有限公司镇开工建设象洞溪生态湿地公园。2017年12月前，工程基本完工（入口处的门头石尚未摆放）。2018年1月25日，在象洞溪生态湿地公园尚未验收的情况下，武平镇人民政府在公园的两个街道入口处张贴了《致象洞父老乡亲们的一封信》，告镇父老乡亲，经过一年多的努力，象洞溪生态湿地公园将在春节前完工，公园的建成将有效改镇人居环境，提高居民生活质量，实现镇容镇貌净化、美化、亮化。为加强公园管理，切实有效保护和合理利用公园景区资源，保护生态环境，为大家提供更好的公共资源服务，根据相关法律、法规，结合实际，对象洞溪生态湿地公园入园相关注意事项告知如下：一、文明游园，爱护公园绿化，保护公园设施，维护公园秩序，严禁机动车、电动车等车辆进入公园内。严禁侵占公园用地。二、公园周边群众要对鸡、鸭、鹅、牛、羊等牲畜进行圈养，严禁将牲畜放入公园内，不得向公园水体倾倒杂物、垃圾或者排放不符合排放标准的污水。三、严禁在公园内乱涂乱画、张贴广告等、不得损坏公园内的树木及建筑设施设备。四、注意人身安全，小孩入园游玩需有大人陪同，严禁下河玩水、游泳等。五、讲究环境卫生，请勿随地吐痰、乱扔果皮、核、纸屑、烟头、口香糖残渣等废弃物，垃圾集中放至垃圾桶内。2018年3月31日中午，***、***的女儿冯若芸（2013年11月7日出生）与同村的两个孩子谢钰轩、谢茹心（均未成年）到湿地公园玩耍，冯若芸见谢钰轩、谢茹心下到凉亭边的小溪玩耍，也想下去，踩到小溪边的草地上滑倒，滑倒时头朝下栽入小溪。居住在湿地公园附近镇沾洋村村民钟坤祥听说有小孩落水后前往现场，将冯若芸从水中抱起，并进行施救。冯若芸的家属赶来以后将冯若芸送往象洞卫生院。冯若芸因溺水窒息死亡镇生态湿地公园由福建艺景园林工程有限公司设计。公园内道路铺设石板，路面平整，两侧为园林绿化区域，铺设了草坪，部分草坪与小溪相邻。小溪设计水深两米以上（按实际开挖），靠近水岸边设计放置当地自然石，并未设计防护栏。冯若芸溺水的小溪中央水深约1.1米，冯若芸落水处水深约1米。公园内建有数座桥梁，桥梁两边设有护栏。因公园占地面积广且有多个入口（其中两个入口是主要入口），在建设阶段未封闭施工，一直处于开放状态。本案溺水事件发生之前，鼎瑞建设（福建）有限公司已在公园各处放置“水深危险请勿靠近违者后果自负”的警示标示。

一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，地面施工、地下设施损害责任是指在公共场所或者道路上施工、安装地下设施等未设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，或者窨井等地下设施造成他人损害的，施工人、管理人所应当承担的侵权责任。本案事发地是象洞溪生态湿地公园，冯若芸溺水的小溪是象洞溪生态湿地公园的景观组成部分，冯若芸溺水身亡并非因公共场所施工、安装地下设施或者窨井等地下设施造成的损害，本案纠纷不属于地面施工、地下设施损害责任纠纷。冯若芸溺水身亡，丧失生命利益，原告作为近亲属起诉追究侵权责任，要求侵权损害赔偿，案由应为生命权纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，鼎瑞建设（福建）有限公司、武平县人民政府承担侵权责任以其存在过错，且该过错与冯若芸溺水身亡的损害后果之间有因果关系为前提。首先，鼎瑞建设（福建）有限公司作为施工单位，具备相应建设资质，其未在湿地公园的小溪坡底设置护栏等防护措施符合公园规划设计，冯若芸溺亡的小溪中央水深为1.1米，亦未超过2米的设计水深。冯若芸溺亡前公园内部建设早已完工，现有证据证实冯若芸溺亡是因其在小溪边玩耍不慎滑倒栽入小溪导致，并非因鼎瑞建设（福建）有限公司未按照规划设计施工或因工程质量原因所致。其次，湿地公园尚未竣工验收，武平县人民政府作为业主即向公众致信，告知入园相关注意事项，应当视为武平县人民政府已将湿地公园对外开放，其对该湿地公园负有管理义务。已经对外开放的湿地公园属于公共场所，武平县人民政府对游园人员负有安全保障义务，这属于武平县人民政府对公园管理义务的内容之一，但武平县人民政府的安全保障义务应当根据社会一般价值判断，限定在一定合理限度范围内。原告主张冯若芸溺水的小溪存在极大安全隐患，但小溪没有设计护栏以及其他防护措施，放置天然石符合生态湿地公园的特点，公园内的溪流作为公园的景观仅供游人观赏，而非供游人戏水、游泳等，儿童外出游玩应由监护人陪同照顾，保障安全，对此武平县人民政府也已经在公园入口处致信告知提醒，鼎瑞建设（福建）有限公司亦已在公园各处放置“水深危险请勿靠近违者后果自负”的标志予以警示。公园内的道路、凉亭与溪流之间用草坪隔开，并非紧紧相邻，草坪虽有一定坡度，但人们正常通行、观光游园不存在从草坪掉入小溪的风险，无需苛责管理方将公园内的所有溪流均设置防护措施。综上，应当认定冯若芸溺亡的小溪并不存在安全隐患，公园管理方已经尽到合理限度范围内的安全保障义务。原告有关溪流存在极大安全隐患，鼎瑞建设（福建）有限公司、武平县人民政府未尽到合理范围的安全保障义务的主张不能成立，不予采信。再次，湿地公园虽未经竣工验收即由武平县人民政府对外开放，但该行为与冯若芸溺亡之间并无直接关联，原告对未满五周岁的女儿未尽到监护职责，导致女儿脱离监管，这是造成冯若芸溺亡直接的、根本的原因。综上所述，鼎瑞建设（福建）有限公司与武平县人民政府对冯若芸溺亡并无过错，原告要求鼎瑞建设（福建）有限公司与武平县人民政府承担侵权责任的理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十七条规定，判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费9988元，由***、***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***、***提交照片一组，证明92年《公园设计规范》中的公园常用绿篱能起到相应的防护作用，以及事发时公园尚未竣工验收。鼎瑞建设（福建）有限公司质证认为现在已经有了新的规范，即使按照92年《公园设计规范》设计绿篱，是否为照片上的样式也不确定，至于竣工日期应该按照验收报告为准。武平县人民政府质证认为92年的《公园设计规范》已经废止，现在已经有新的标准，而且照片上的样式是否为92年《公园设计规范》中的样式也无法确定，案涉项目目前还未竣工验收。武平县人民政府提交武发改审字［2016］54号文件《武平县发展和改革局关于象洞溪流域水环境综合治理项目建议书暨可行性研究报告等事项的批复》，证明该湿地公园经过项目立项审批。鼎瑞建设（福建）有限公司质证认为对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，***、***质证认为该证据的真实性、合法性、关联性无法确认。本院经审查认为，***、***提交的证据不能证明其主张的事实，不予采信。武平县人民政府主张的上述事实与本案无关联性，故对其提交的证据亦不予采信。***、***对一审查明认定的事实“冯若芸见谢钰轩、谢茹心下到凉亭边的小溪玩耍，也想下去，踩到小溪边的草地上滑倒，滑倒时头朝下栽入小溪。”有异议，认为冯若芸没有下溪玩耍，是在路上行走时踩到小石子滑入水中，同时认为公园没有立项、审批，鼎瑞建设（福建）有限公司提供的图纸未经审批是不合法的，不能作为施工图使用，但均未提供相应证据证明，依法不予采纳。鼎瑞建设（福建）有限公司、武平县人民政府对一审查明认定的事实均无异议。本院对一审查明认定的事实予以确认。

本院认为，本案当事人争议的焦点为：鼎瑞建设（福建）有限公司、武平县人民政府应否承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”案涉湿地公园尚未竣工验收，武平县人民政府作为业主即向公众致信，告知入园相关注意事项。对外开放的案涉湿地公园属于公共场所，武平县人民政府作为管理人负有安全保障义务。《公园设计规范》国家标准（GB51192-2016）第5．3．3条规定“非淤泥底人工水体的岸高及近岸水深应符合下列规定：1.无防护设施的人工驳岸，近岸2．0m范围内的常水位水深不得大于0．7m；2.无防护设施的园桥、汀步及临水平台附近2．0m范围以内的常水位水深不得大于0．5m；3.无防护设施的驳岸顶与常水位的垂直距离不得大于0．5m。”第5．3．4条规定“淤泥底水体近岸应有防护措施。”案涉公园小溪设计水深两米以上（按实际开挖），冯若芸溺水的案涉公园小溪中央水深约1.1米，冯若芸落水处水深约1米，未设置相应防护措施不符合上述规定，存在安全隐患，因此，武平县人民政府存在一定过错，未尽到合理限度内的安全保障义务，应承担相应的赔偿责任。案涉公园未经竣工验收，鼎瑞建设（福建）有限公司作为施工单位，虽主张已将案涉公园移交给武平县人民政府，但武平县人民政府予以否认，鼎瑞建设（福建）有限公司又未提供证据证明，故鼎瑞建设（福建）有限公司对案涉公园仍负有管理义务，亦未尽到合理限度内的安全保障义务，应与武平县人民政府共同承担赔偿责任。案涉湿地公园的管理人虽未尽到安全保障义务，存在一定过错，但综观本案案情，孩子年幼、尚无安全意识，父母疏于监护才是悲剧发生的最主要原因。儿童外出游玩应由监护人陪同照顾，保障安全，对此人民政府已经在该湿地公园入口处致信告知“注意人身安全，小孩入园游玩需有大人陪同，严禁下河玩水、游泳等”，***、***对未满五周岁的女儿未尽到监护职责，导致女儿脱离监管，这是造成冯若芸溺亡直接的、根本的原因，应承担主要责任。鉴于武平县人民政府、鼎瑞建设（福建）有限公司已采取了一定的防范措施，已在公园入口处致信告知提醒，公园各处已放置警示标志予以警示，综合衡量各方过错程度和原因力的大小，本院酌定武平县人民政府、鼎瑞建设（福建）有限公司对***、***因女儿冯若芸死亡造成的损失承担10%的赔偿责任，其余损失由***、***自行承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和福建省人身损害赔偿有关数据，对***、***的各项损失，本院确认如下：1.死亡赔偿金，冯若芸生前户籍所在地为，属于城镇，***、***主张死亡赔偿金应按39001.4/年×20年=780028元计算，符合法律规定，予以确认；2.丧葬费，***、***主张丧葬费为63138元/年÷12月×6月=31569元，符合法律规定，予以确认；3.交通费，***、***主张交通费1000元，但未提供相应票据证明，不予支持。***、***的上述各项损失合计为811597元，武平县人民政府、鼎瑞建设（福建）有限公司承担10%的赔偿责任即81160元。***、***主张精神损害抚慰金费50000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，结合武平县人民政府、鼎瑞建设（福建）有限公司的过错程度及当地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金费为5000元。综上，武平县人民政府、鼎瑞建设（福建）有限公司应赔偿***、***共计86160元。

综上所述，***、***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：

一、撤销福建省武平县人民法院（2018）闽0824民初631号民事判决；

二、武平县人民政府、鼎瑞建设（福建）有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿***、***86160元；

三、驳回***、***的其他诉讼请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9988元，由***、***负担8989元，武平县人民政府、鼎瑞建设（福建）有限公司负担999元。二审案件受理费9988元，由***、***负担8989元，武平县人民政府、鼎瑞建设（福建）有限公司负担999元。

本判决为终审判决。

审 判 长　傅胜荣

审 判 员　张静瑜

审 判 员　陈小曼

二〇一八年十二月二十七日

法官助理　卢丰华

书 记 员　吴　琼

附：主要法律条文

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。

第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。

法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

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