某某、某某合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终8370号

上诉人（原审被告）：**，男，1972年8月2日出生，汉族，住成都市武侯区。

委托诉讼代理人：张洪,四川高扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张诗浪,四川高扬（郫都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1978年4月17日出生，汉族，住成都市高新区。

委托诉讼代理人：张盛，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：四川嘉阳建设工程有限公司。住所地：成都市金牛区西安中路8号B幢13楼5号。

法定代表人：程跃，总经理。

委托诉讼代理人：李明月，上海海华永泰（成都）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人**、四川嘉阳建设工程有限公司（以下简称嘉阳公司）合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，该判驳回**对**的诉讼请求；2.**、嘉阳公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.**明知**的行为是代表嘉阳公司。2.本案是违法分包关系。3.**并非是承诺其个人承担责任，而是代表嘉阳公司作出承诺。4.**对**存在胁迫。5.一审法院认定资金利息过高。

**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。1.合同载明及签署的主体是**和**。2.**在2017年6月13日已经不是嘉阳公司股东，也不再担任公司法定代表人，其签署文件完全是其个人意思表示。3.案涉1800万元，**系按照**的指令支付，且**在《承诺书》也注明其个人2019年2月退还200万。4.双方的《合作协议》不违法，更不影响双方《合作协议》终止后结算协议的效力。5.**从未胁迫过**。6.一审法院支持的资金利息不违反法律规定。

嘉阳公司辩称，1.**的行为是代表嘉阳公司，是职务行为。2.**胁迫**。

**向一审法院起诉请求：1.判决**向**归还资金本金

1600万元及利息（利息按月息2%计算至付清本息之日止，暂计至2019年7月为1195.8万元）；2.判决**承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定案件事实：

一、**与**的签约情况

2016年10月30日，**与**签订《合作协议》，双方就达州至开江快速通道公路建设项目K85至K90建设施工任务合作达成框架协议，约定：1.合同暂定价1.8亿元，最终工程价款依据达州市财政局评审价作出的工程量清单为准；2.本协议签订生效后，**向**按照合同产值的22%支付项目资源经济费。陕西建工机械化集团有限公司（以下简称陕西建工公司）应收取的管理费1%及资料费1%由**直接承担和支付（每次拨付中支付以上费用），与**无关。以上各项费用均为税后费用，**、陕西建工公司、资料公司不予开具发票，以上费用最终按工程完成后政府部门审计价为准缴纳上述费用。项目或工程的亏损与否与前述费用的支付无关，**不得以项目或工程亏损等任何理由拒绝支付；3.**协助**完善与陕西建工公司，由**指定的具有相应资质的公司或个人与陕西建工公司签订承揽项目总体建设任务的相关合同，该合同条款应遵照《达州至开江快速通道PPP项目协议》及陕西建工公司与达州市达开快速建设管理有限公司签订的施工合同。签订施工合同或内部承包责任书；4.履约保证金为1800万元，由**支付至**指定账户，从项目第一次拨款开始，每月由**按照10%向**无息退还；5.本协议签订后，双方在本协议签订前签订的全部协议作废。

2016年8月16日，**向嘉阳公司转账付“投标保证金”500万；2016年8月17日，**向嘉阳公司转账付“投标保证金”500万；2016年10月13日，**向**转账付“达开路保证金”200万；2017年1月25日，**向**转账付“达开路C5保证金”200万；2017年1月25日，**向**转账付“达开路C5保证金”400万。2018年10月30日，**与**签订《补充协议》，一是确认2016年10月30日签订的关于达开快速通道建设项目分包工程的《合作协议》因受国家政策变化导致融资未到位故而工程不能正常施工，双方协商**自动退场；二是达成如下补充协议：1.**已付工程保证金1800万元（以**转款金额为准），**于2018年11月30日之前归还**1000万元，剩余800万元于2018年12月30日之前一次性归还给**；2.根据原《合作协议》的有关约定先期投入的1800万元工程保证金按月息百分之三计算，由**向**银行转账之日起至结款时间止通算计息，于2019年1月30日前付清；3.**已完成工程量产值（具体以双方认可的实际完成的工程量为准），结算价减去**向**交付管理费，剩余工程款于2019年1月30日之前一次性付清**；4.**与**资金款项尚未结清之前，不得另行安排其他队伍进场施工。

2019年5月11日，**以《承诺书》向**承诺：“承诺人**，本人承诺**承建陕西建工机械施工集团达开快速通道工程项目五工区交的保证金1800万元正，（附件：2016.8.16转四川嘉阳建设工程公司账上500万，2016.8.17转四川嘉阳建设工程公司账上500万，2016.10.13转**账上200万，2017.1.25转**账上200万，2017.1.25转**账上400万，**2019.2退还200万。）下欠的保证金1600万，本人承诺于2019.6.30退还1600万，2019.7.30前按合同约定的利息结清，支付完成后，双方解出（除）合同，互不追究违约，现在工程量按实际工程量清算。”**从每笔付款时间起，按月息2%标准计算利息，截至2019年7月31日为1195.8万元。经核对，**计算时以欠付本金乘以月息2%，再除以每月30天，后乘以实际欠付天数，如此计算所得利息金额不准确。一审法院调整计算方式为以欠付本金乘以年息24%，再除以每年365天，后乘以实际欠付天数，计得截至2019年7月31日利息为11794191.78元。

二、**与嘉阳公司的关系

嘉阳公司于2009年3月9日登记设立，注册资本8000万元。**在2017年11月18日将所持公司全部50%股权转出，退出公司。**自述于2010年6月24日至2017年6月13日期间担任嘉阳公司法定代表人。工商信息显示2017年6月13日嘉阳公司法定代表人从**变更为程跃。

四川嘉阳房地产开发有限公司于2011年3月29日登记设立，注册资本1000万元。**持股97%，担任该公司法定代表人。

**的天府银行业务交易账单一张，显示：2019年2月2日，**在四川天府银行的账户先有3笔入账，依次分别为100万元（对方为案外人）、200万元（四川嘉阳房地产开发有限公司）、500万元（对方为案外人）；随后转出至少10笔资金，依次分别为200万元（退**保证金）、30万元（付案外人往来款）、10万元（付案外人往来款）、100万元（对案外人还款）、10万元（付案外人往来款）、100万元（付案外人往来款）、24万元（付案外人）、冲账24万元、40万元（付案外人往来款）、7.5万元（付案外人往来款）。**提交的《借记卡账户历史明细清单》显示：1.2017年1月25日**向**转款400万元，随后**向“四*司”转款700万元，“四*司”转入2000万元，此后**向多名案外人转款。**称，该“四*司”为四川嘉阳房地产开发有限公司，随后向案外人的转款中有多笔向案涉快速路通道建设项目的分包人的转款。2.2017年1月26日**转入的200万元，同样随后向“王*楠”转款200万元，也是用于案涉快速路通道建设项目建设。**提供了与王家楠签订的《合伙修建协议》、开江县人民政府与嘉阳公司签订的《达开快速通道开江段南环线工程（第二标段）BT投资协议》用于佐证。

三、案涉工程的其他合同缔约情况

2016年10月26日，四川省达州市交通运输局（甲方）与陕西建工公司（乙方）签订《达州至开江快速通道PPP项目协议》，约定“乙方应当在本协议签订后60日内与达州交投在达州市辖内共同组建项目公司”，“注册资本10000万元人民币”，“甲方：达州市交通投资建设集团有限责任公司，出资比例35%，出资方式一次性以现金方式出资；乙方：陕西建工公司，出资比例65%，出资方式一次性以现金方式出资”，共同建设达州市境内达州至开江快速通道项目。双方于2016年11月补充签订《达州至开江快速通道PPP项目备忘录》。

2016年10月24日，陕西建工公司（甲方）与嘉阳公司（乙方）签订《协议书》，约定“甲方与政府平台公司及乙方落实的投资公司共同组建项目公司，成立董事会，甲方应到位的注册资本金由乙方全额承担，工程结束项目公司注销后，该部分资金本金及相关权益归乙方所有，该部分资金产生的股利分红等归乙方，涉及的相关税费及所有风险由乙方承担”，“鉴于乙方负责本项目的投融资业务，双方协商确定：由甲方负责其中一个工区，造价经财政评审后为2.5亿元人民币，若甲方负责的经济责任区段造价经财政评审后不足2.5亿元人民币时，乙方在紧邻桩号负责补足2.5亿元人民币工作量，该工区为甲方的经济责任区段，甲方享有该经济责任区段内的所有收益，自负盈亏。其余工区为乙方的经济责任区段，除甲方享有乙方经济责任区段工程价款1%的收益外，其他收益归乙方所有，乙方以内部经济承包的形式对该经济承包区段的成本负责，自负盈亏”。

2016年3月1日，嘉阳公司与案外人签订两份《劳务施工协作合同预约协议》，约定将达州至开江快速通道建设项目的部分工程劳务对外分包，并约定收取产值8%的预约保证金。

一审法院认为，**与**签订《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。《补充协议》明确《合作协议》无法履行，并对解除《合作协议》后的资金结算、保证金返还做出了安排，双方应当恪守履行。随后，**又以《承诺书》明确承诺个人承担退款义务，随后双方合同解除互不追究违约责任。现**抗辩签订《合作协议》系职务行为，签订《补充协议》《承诺书》也是基于嘉阳公司继续处理债权债务的委托，相应后果应由嘉阳公司承担。职务行为是指根据法律规定，或者公司章程规定有权以公司名义从事授权范围之内的事务的行为。区分职务行为和个人行为需要结合法律事实、证据等进行综合认定。第一，《合作协议》是以**个人名义签订，约定**需保障**指定的公司或个人与陕西建工公司签订承揽项目总体建设任务的相关合同，陕西建工公司向**收取管理费和资料费，**收取固定的资源经济费，**在其中属于居间的角色，获益方为**本人。第二，《合作协议》的履行无需依赖于嘉阳公司对工程享有权利，**向嘉阳公司预先支付的两笔“投标保证金”作为《合作协议》保证金使用经过了**的认可，随后的保证金均是直接向**交纳，不能视为**向嘉阳公司履行协议。第三，**举证的嘉阳公司与陕西建工公司之间的协议约定各自所有的经济责任区段是由各方自行管理、自负盈亏，本案中**称**拟承包的“陕西建工机械施工集团达开快速通道工程项目五工区”属于嘉阳公司的责任区段缺乏证据证明；即使属于嘉阳公司责任区段，也不能由此推断资源经济费由嘉阳公司实际获取。第四，**是四川嘉阳房地产开发有限公司控股股东，嘉阳公司与四川嘉阳房地产开发有限公司并无其他股权联系，银行流水反映四川嘉阳房地产开发有限公司与**之间还有其他大额的资金往来，**所称嘉阳公司安排关联公司四川嘉阳房地产开发有限公司支付200万元保证金退款缺乏依据。第五，《补充协议》签订时、《承诺书》出具时**都已不再是嘉阳公司的法定代表人，也未曾出示过任何嘉阳公司的有关授权，**所称受嘉阳公司委托欠缺依据；且《承诺书》明显是以**个人名义出具，确认个人承担合同责任，与**的陈述相悖。故**提出的关于职务行为的抗辩意见一审法院不予支持。**提出《承诺书》系因**胁迫出具，不具有合法性，非**真实意思表示，但未能对**胁迫其致使其作出错误意思表示进行举证，应承担举证不力的后果，一审法院对此抗辩不予采信。

**向**个人主张退还保证金及支付利息的责任，有合同和法律依据，**应向**退还剩余保证金1600万元及利息。**引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条对垫资利息的限制规定，认为本案保证金利息应当限定在中国人民银行发布的同期同类贷款利率范围内。但本案履约保证金，是为保障合同履行而交付的资金，随着合同履行需要逐步退还，并不作为工程款使用，不应视为垫资，本案保证金利率不应受到垫资利息规定的限制。因《合作协议》不能履行，**未能完成居间任务，**和**协商以百分之三的月利率标准从**向**银行转付保证金之日起至付清之日止计算利息，现**主张调整为以2%标准计算，符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。截至2019年7月31日为

11794191.78元，后续以1600万元为基数计算至付清之日止。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、**应于判决生效之日起十五日内向**退还履约保证金1600万元并支付利息（截至2019年7月31日为11794191.78元，后续以1600万元为基数按月2%利率标准从2019年8月1日计算至付清之日止）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费175800元，保全费5000元，公告费560元，合计181360元，由**负担。

本院二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。

本案的争议焦点为**应否向**退还履约保证金1600万元并支付利息。本院认为，虽然嘉阳公司和**认可**在本案中的行为系代表嘉阳公司，应当由嘉阳公司承担相应的责任，但是**对此不予认可。嘉阳公司与**无充分证据证明在签订案涉《合作协议》《补充协议》《承诺书》时向**披露过**与嘉阳公司的代理关系，应当承担举证不能的责任，**与嘉阳公司内部的关系不能对抗**，**有权在本案中选择**主张权利。**主张受**胁迫，并未提交相应证据，应承担举证不能的责任。无论《合作协议》效力如何，均不影响《承诺书》作为结算的效力。**应当按照《承诺书》的约定向**退还履约保证金1600万元。**未按照约定退还履约保证金，应当承担违约责任。一审法院已经对付款利息计算标准作出调整，其调整并无不当，本院依法确认。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费180771元，由**负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　王　嫘

审判员　傅科文

审判员　叶云婧

二〇二一年五月十八日

书记员　赵珊珊