某某、云南海川建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云29民终1306号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年6月1日生，汉族，云南省永善县人，住昭通市永善县，

委托诉讼代理人：张政委，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：文怀海，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南海川建设工程有限公司，住所地大理州大理市湾桥镇镇政府。

法定代表人：杨海英，系公司董事长。

委托诉讼代理人：张雪琪，云南海月律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：程常，男，1972年4月4日生，汉族，云南省漾濞县人，住漾濞县，系海川公司职员，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：边正李，男，1974年9月17日生，汉族，云南省永平县人，住永平县，

委托诉讼代理人：杨立高，云南海月律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：永平县北斗彝族乡人民政府，住所地永平县北斗彝族乡北斗村1号。

法定代表人：罗丽娜，乡长。

委托诉讼代理人：虞怀兴，云南云岭律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨鑫倩，云南云岭律师事务所律师，特别授权代理。

原审第三人：缪仕波，男，1978年12月13日生，汉族，云南省永善县人，户籍所在地昭通市永善县，现住永平县，

上诉人***因与被上诉人云南海川建设工程有限公司（以下简称海川公司）、边正李、永平县北斗彝族乡人民政府（以下简称北斗乡政府）、原审第三人缪仕波建设工程分包合同纠纷一案，不服永平县人民法院（2017）云2928民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年12月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张政委、文怀海，被上诉人海川公司的委托诉讼代理人张雪琪、程常，被上诉人边正李的委托诉讼代理人杨立高、被上诉人北斗乡政府的委托诉讼代理人杨鑫倩、原审第三人缪仕波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，应予改判。一审法院认定上诉人与三个工程队的工程量完成于2017年2月23日至2017年4月29日之间，2017年5月19日后上诉人未进行工程施工，上诉人***已经完成三层板面浇筑的事实无证据，被上诉人海川公司、边正李自认上诉人和第三人完成了一层板面的浇筑，属认定事实错误。事实是：上诉人及第三人与被上诉人海川公司、边正李于2017年3月4日签订《建筑工程承建合同》，上诉人实际进场施工时间为2017年2月16日到2017年6月6日，因被上诉人海川公司派人阻止上诉人进场施工，2017年6月8日上诉人被迫停工，被上诉人北斗乡政府出示的证据证明2017年6月7日浇灌完第三层，而上诉人离场时间为2017年6月9日，2017年5月19日完成第二层，并非只完成一层。四证人证言关于2017年5月19日的事情高度的吻合，但是在提交的录音证据和四证人证言与在庭审中关于2017年5月19日是否将上诉人清场的证人证言完全相互矛盾。四个证人证言证明：2017年5月19日以前，四证人是为上诉人***务工，2017年5月19日以后是由项目部管理，由项目部支付工资，上诉人认为证人证言高度一致与常某，对其真实性有异议，一审判决对这一事实的认定显然不能成立。

海川公司答辩称，1.上诉人在一审中没有提供任何有关自己主张的其完成第三层浇筑工程的证据。由于上诉人的施工能力较差并无法正常支付施工班组的工人工资严重影响工程进展速度；上诉人于2017年5月19日退场，有《施工日志》、《律师函》、视听资料、《会议记录》及证人证言予以证明；2.上诉人提供的录音并不能证明其主张；3.一审对其申请出庭四位证人证言的认定并未错误，四位证人原某上诉人手下的钢筋班、木工班、泥工班班长，他们证实了案件事实的真实性；4.被上诉人已经支付了工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。

边正李答辩称，其是海川公司的员工，答辩意见与海川公司一致。

北斗乡政府答辩称，乡政府与本案诉争的内容没有民事法律关系，依法维持一审判决，驳回上诉人对乡政府的上诉请求。

缪仕波答辩称：上诉人与其是合伙关系，一层、二层封顶上诉人在的，第三层就不清楚了。

***向一审法院起诉请求：***工程款为611438.90元，停工损失58020.80元，判令被告海川公司和边正李承担连带责任，共同支付原告上述款项；被告乡政府在欠付工程款范围内承担补充责任。

一审法院认定的案件事实：被告海川公司中标了北斗乡九年制学校教学综合楼工程。2017年1月20日，被告海川公司与北斗乡政府签订了《建设工程施工合同》，工程为五层框架结构，建筑面积3750㎡，总价款6039812.45元，工期2017年2月6日—2017年9月4日。原告和第三人于2017年2月16日进入施工工地，进行了工程基础的开挖。2017年3月4日，边正李与***、缪仕波签订了《建筑工程承建合同》，将部分工程分包给***、缪仕波。合同约定：工程内容主体框架、基础开挖、墙体砌筑、砂灰墙落地、钢筋制、混凝土浇筑、水电工程、栏板和散水；工程性质包工不包料，施工用模板、施工工具及机械由***和第三人负责；工程价款420元/㎡，按工程进度支付80%的工程款。施工过程中，原告和第三人将钢筋制安交给包工头朱永万、杨大富施工，将木工交由包工头朱永平施工，将泥工交由包工头朱朝保施工。因双方当事人对2017年5月16日，边正李与***、缪仕波进行了结算，边正李以代付款、垫付款、借支款、现金支付等形式，共计支付***、缪仕波工程款294561.10元。2017年6月9日，***、缪仕波与钢筋制安、木工、泥工三个工程队的包工头进行了工程量和借支款的结算。结算单注明：三个工程队的工程量完成于2017年2月23日至2017年4月29日之间。2017年6月10日，边正李在***、缪仕波认可三个工队的工程量和借支款的基础上，向钢筋制安队支付工程款57600元，向木工队支付工程款57529.20元（其中边正李扣减了购买铁丝、铁钉的款项1579元），向泥工队支付工程款37700元，共计152829.20元。施工合同履行过程中，双方当事人发生争议，在双方协商过程中，第三人于2017年5月16日退出施工，离开施工现场。2017年5月19日以后原告***已经未进行工程施工，朱永万、杨大富、朱永平、朱朝保带领的工人为海川公司项目部施工，由项目部支付工程款。原告主张已经完成三层板面浇筑的事实无证据证实，被告海川公司、边正李自认原告和第三人完成了一层板面的浇筑，计750㎡，按合同约定应付工程款315000元。北斗乡政府至2017年7月12日止，已经向海川公司拨付工程款300多万元。庭审过程中，海川公司、边正李自认***、缪仕波完成基础变更工程，计价17395元。***、缪仕波离场后，海川公司使用了***、缪仕波购买的木方和层板，海川公司、边正李表示愿意用141400元的价格购买所有木方和层板。

一审法院认为，海川公司与***、缪仕波签订的《建筑工程承建合同》属无效合同。被告海川公司中标永平县北斗乡九年制学校教学综合楼工程后，边正李以个人名义将部分工程分包给***和缪仕波。海川公司在庭审中对边正李的行为系职务行为予以认可，故边正李于涉案工程的相关行为属于职务行为，其行为的法律后果应当由海川公司承受。海川公司分包给***和缪仕波的工程系工程的主体部分，故双方的合同关系实质上属于建设工程的分包合同，不属劳务合同。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”根据上述法律规定，海川公司违法分包建设工程，双方签订的《建筑工程承建合同》属无效合同。

关于原告提出的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”原告***提交的证据不能证明其所主张的工程量和停工损失，故对原告要求被告海川公司支付工程款611438.90元，赔偿停工损失58020.80元的诉讼请求，不予支持。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”庭审过程中，被告海川公司自认原告和第三人完成了一层板面浇筑，工程量为750㎡，应付工程款315000元；完成了基础变更工程，应付工程款17395元，合计应当支付工程款332395元。海川公司已经支付原告、第三人工程款294561.10元。原告和第三人退场后，根据原告、第三人确认的三个工程队的工程量，海川公司支付了原告和第三人尚欠三个工程队的工程款152829.20元。因此，海川公司共计支付了原告和第三人工程款447390.30元,超付114995.30元，此款应当返还海川公司。原告和第三人退场后，海川公司在后续工程的施工中使用了原告和第三人的木方和层板，原告和海川公司在庭审中均同意海川公司以141400元的价格购买所有的木方和层板。根据合同无效后相互返还财产的处理原则，海川公司应当折价补偿原告26404.70元（141400元-114995.30元）。

《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”原告***与第三人缪仕波系合伙关系，双方经营活动的结果，对外应当承担连带责任，对内双方可以协商解决或者另循其他法律途径解决。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，第二十九条第三款，《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告***，第三人缪仕波与被告云南海川建设工程有限公司于2017年3月4日签订的《建筑工程承建合同》无效。二、被告云南海川建设工程有限公司于本判决生效后三十日内一次性支付原告***木方和层板折价补偿款26404.70元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10495元，减半收取5247.50元，由原告***承担4787.50元，被告云南海川建设工程有限公司承担460元。

二审期间，上诉人***向本院提交了十组证据：第一组：《施工安全质量检查记录》，证明：上诉人在2017年5月10日，涉案监理单位要求整改涉案二层楼，再结合《施工日志》（5月3日-5月7日，都已经再做2层，证明4证人的证言不属实。第二组：1.与合伙人廖仕波的微信聊天记录，证明被上诉人严重违约，在2017年5月23日就试图将上诉人强制清理出涉案工程；2.上诉人与朱朝宝的微信聊天记录，证明上诉人的班组一直在为上诉人工作，受其管理安排至2017年6月9日；第三组：光盘一份，证明上诉人5月26日仍然在工地负责施工安全；第四组：上诉人与李大泉的微信聊天记录，证明上诉人5月30日仍然在工地负责施工；第五组：1.6月7日光盘一份，证明：6月6日上诉人仍然在工地负责一层砖砌体技术交底和三层板质量检查记录工作；2.6月7日光盘一份，证明：其在组织班组长开会；第六组：6月8日光盘一份，证明上诉人仍然在工地负责；第七组：光盘一份，证明7月9日封顶，其一直到6月9日才离开；第八组：派出所接警登记表二份，证明其6月8日还在工地；第九组：施工监理日记，证明其建盖三层房屋。第十组：证人杨某证实：上诉人负责建盖到三层房屋，上诉人在6月9日离开工地。经质证，被上诉人边正李认为，这些证据在一审没有提交，是在一审之前就已经形成，从证据的形式来说不属于新证据。上诉人的证据一方面属于来源不清楚；一方面微信记录只是上诉人与其朋友、工人之间的通话，证明不了被上诉人违约的事实，一方面视听光盘证明不了对本案的工程进行施工管理，他下面的班主也已经证明5月20日之后就不再受上诉人的管理，是受被上诉人的管理；施工监理日志真实性认可，充分反映出上诉人在5月19日已经离场；证人是上诉人的朋友，证言不可信。被上诉人海川公司质证意见与边正李的一致。北斗乡政府因不了解工地的具体情况，不发表质证意见。第三人对工程不清楚，不发表质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人认为其于6月7日离开工地，其完成了三层楼房的建盖。二审中上诉人提交了十组证据，但是，该十组证据均属于间接证据，不能直接证明其完成三层楼房的建盖，同时该十组证据与在案直接证据相悖，上诉人提交的十组证据，本院不予以采信。

二审查明的事实与一审法院认定一致。

本院认为，被上诉人海川公司是永平县北斗乡九年制学校教学综合楼工程的承包人，其以边正李个人名义将部分工程违法分包给***和缪仕波，双方签订的《建筑工程承建合同》属无效合同。

上诉人***主张其于2017年6月9日离开工地并完成上述工程三层楼房的建盖。其在案件审理中提交了一系列证据予以证明，包括其与朋友、工人的微信、短信记录，光盘记录施工现场、其与工人开会，监理日记，以上证据均为间接证据，不能证明其实际完成三层楼房建盖的事实。根据法律规定当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人***提交的证据不能证明其所主张的工程量和停工损失，故对其要求被上诉人海川公司和边正李支付工程款611438.90元、停工损失58020.80元的诉讼请求，不予支持。一审判决第一项“原告***，第三人缪仕波与被告云南海川建设工程有限公司于2017年3月4日签订的《建筑工程承建合同》无效”并非当事人的诉讼请求，违反了人民法院民事案件不告不理原则，该判项错误，本院予以纠正。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果中第一判项错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持永平县人民法院（2017）云2928民初335号民事判决第二项“被告云南海川建设工程有限公司于本判决生效后三十日内一次性支付原告***木方和层板折价补偿款26404.70元”，第三项“驳回原告***的其他诉讼请求”；

二、撤销永平县人民法院（2017）云2928民初335号民事判决第一项“原告***，第三人缪仕波与被告云南海川建设工程有限公司于2017年3月4日签订的《建筑工程承建合同》无效”。

一审案件受理费按一审判决进行承担。

二审案件受理费4787元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨剑丽

审判员　　杨　宏

审判员　　马明纳

二〇一八年一月二十五日

书记员　　杨晓丹