***与阿克苏市聚翔物资有限责任公司、阿克苏地区金锋建筑安装工程有限责任公司等凭样品买卖合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民事判决书

（2019）新29民终400号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年12月7日出生，汉族，阿克苏地区金锋建筑安装工程有限责任公司经理，住新疆阿克苏市。

委托诉讼代理人：**，新疆君协律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：阿克苏市聚翔物资有限责任公司，住所地新疆阿克苏市天山路6号。

法定代表人：**，该公司经理。

委托诉讼代理人：韩勤，新疆和远律师事务所律师。

原审被告：阿克苏地区金锋建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆阿克苏市紫荆花园14号楼3楼。

法定代表人：***，该公司董事长。

原审被告：阿克苏多浪泉房地产开发有限责任公司，住所地新疆阿克苏市乌喀路51号多浪之韵小区1号楼1单元203室。

法定代表人：李伟伟，该公司经理。

原审第三人：文禄锦，男，1963年4月24日出生，汉族，阿克苏多浪泉房地产开发有限责任公司项目经理，住新疆阿克苏市。

上诉人***因与被上诉人阿克苏市聚翔物资有限责任公司（以下简称聚翔物资公司）及原审被告阿克苏地区金锋建筑安装工程有限责任公司（以下简称金锋建筑公司）、阿克苏多浪泉房地产开发有限责任公司（以下简称多浪泉房地产公司）、原审第三人文禄锦凭样品买卖合同纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2018）新2901民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人未与被上诉人订立担保合同。首先，本案买卖合同的双方是多浪泉房地产公司和聚翔物资公司，上诉人也并非多浪泉房地产公司的法定代表人或者股东，并且上诉人与多浪泉房地产公司、聚翔物资公司没有经济往来，该买卖合同履行与否与上诉人没有任何关系。其次，多浪泉房地产公司和聚翔物资公司均没有要求上诉人给多浪泉房地产公司的债务提供担保，双方都没有担保的意思表示，最终没有达成担保的合意。上述事实可以从2015年12月17日多浪泉房地产公司向被上诉人出具的还款协议书得到印证：第一，这是一份还款协议书，并非担保合同，合同的首部和尾部均未设定担保人；第二，还款协议中载明的内容是由“*学年”提供担保，并非“***”；第三，上诉人不是在“担保人”处签字。从上述事实来看，原审法院认定上诉人是本案中的担保人显然与客观事实不符。2、被上诉人与多浪泉房地产公司的买卖合同约定了还款期限。2015年6月25日，被上诉人与多浪泉房地产公司经商议，确定多浪泉房地产公司的还款期限为2015年8月15日，为此，多浪泉房地产公司向被上诉人出具了承诺书，因此双方有约定明确的还款期限。一审法院认定被上诉人与多浪泉房地产公司的买卖合同没有约定还款期限属认定事实错误。3、原判决适用法律错误。首先，《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案中，上诉人与被上诉人并未订立任何形式的保证合同，更没有签订书面保证合同。因此，在上诉人与被上诉人并未订立保证合同的情况下，不能认定上诉人是本案中的保证人。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定的“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”适用前提是主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明，在本案中，即使存在保证合同，那么其主合同应当是被上诉人与多浪泉房地产公司之间的事实买卖合同，而本案的主合同已明确约定了主债务的履行期限，因此，本案就不应该适用担保法司法解释第三十三条，原审法院适用法律确有错误。最后，担保法第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。从本案事实和上述法律的规定来看，即使上诉人是本案的担保人，其担保期限已于2016年2月15日届满，但被上诉人在该保证期限届满前未要求保证人承担保证责任，因此，上诉人应当不承担保证责任。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人聚翔物资公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

聚翔物资公司向一审法院起诉请求：1、判令金锋建筑公司、多浪泉房地产公司、文禄锦连带支付聚翔物资公司钢材款人民币658,809.96元及违约金197,642.98元，合计856,452.94元；2、判令***对上述钢材款及违约金承担连带责任保证；3、判令本案诉讼费及律师代理费23,629元由金锋建筑公司、多浪泉房地产公司、***、文禄锦承担。

一审法院认定事实：2014年11月5日，聚翔物资公司作为出卖人与金锋建筑公司作为买受人签订《工业品买卖合同》，合同对双方的权利义务作了约定。合同签订后，聚翔物资公司未向金锋建筑公司提供钢材。2014年11月5日至2014年11月12日，聚翔物资公司向多浪泉工地送钢材共计200.259吨，多浪泉房地产公司项目经理文禄锦在收货人处签名。2015年6月25日，多浪泉房地产公司向聚翔物资公司出具承诺书，承诺“由于项目经理文禄锦向阿克苏市聚翔物资有限责任公司购买钢材，钢材款658,809.96元，违约金131,761.99元，合计人民币790,571.95元，在2015年8月15日付清”。2015年12月17日，多浪泉房地产公司向聚翔物资公司出具还款协议书，协议对违约金重新约定为197,642.98元，多浪泉房地产公司董事长***签字，***对该协议进行了担保。聚翔物资公司多次催要未果，遂诉至一审法院。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，聚翔物资公司向多浪泉房地产公司提供钢材，多浪泉房地产公司欠聚翔物资公司钢材款未付，有聚翔物资公司提交的物资启运单、承诺书、还款协议书为证，足以认定。对聚翔物资公司要求多浪泉房地产公司支付钢材款人民币658,809.96元的诉讼请求，一审法院予以支持。对聚翔物资公司要求支付违约金197,642.98元的诉讼请求，因聚翔物资公司、多浪泉房地产公司在还款协议书中对违约金重新进行了约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。聚翔物资公司虽称金锋建筑公司受多浪泉房地产公司委托，与聚翔物资公司签订《工业品买卖合同》，但未提交证据予以佐证其主张，对聚翔物资公司要求金锋建筑公司支付钢材款的诉讼请求，一审法院不予支持。对聚翔物资公司要求多浪泉房地产公司承担律师代理费的诉讼请求，聚翔物资公司未提交证据予以佐证，一审法院不予支持。物资启运单虽是文禄锦签收，但文禄锦系多浪泉房地产公司的项目经理，属职务行为，故对聚翔物资公司要求文禄锦支付钢材款的诉讼请求，一审法院不予支持。多浪泉房地产公司虽于2015年6月15日向聚翔物资公司出具承诺书，承诺该款在2015年8月15日付清，但聚翔物资公司与多浪泉公司于2015年12月17日重新签订还款协议书，***对该钢材款提供担保，因该协议书未约定还款期限，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”之规定，本案聚翔物资公司未向担保人主张债务，担保期限未过，故对聚翔物资公司要求***承担连带责任保证的诉讼请求，一审法院予以支持。多浪泉房地产公司、文禄锦经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，理应对其不利后果承担法律责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、阿克苏多浪泉房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向阿克苏市聚翔物资有限责任公司支付钢材款658,809.96元；二、阿克苏多浪泉房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向阿克苏市聚翔物资有限责任公司支付违约金197,642.98元；三、***对上述债务承担连带责任保证；四、驳回阿克苏市聚翔物资有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费12,365元，由阿克苏多浪泉房地产开发有限责任公司、***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人***提交两份阿克苏市人民法院民事裁定书，拟证明：1、聚翔物资公司在2016年两次诉讼中均没有将***列为被告，由此说明聚翔物资公司也清楚***没有提供过担保；2、即使人民法院认为***是担保人，按照担保法和司法解释的相关规定，从2016年1月18日聚翔物资公司第一次提起诉讼时，聚翔物资公司给予多浪泉房地产公司的宽限期已经届满，此时应当计算担保期限，从2016年1月18日至2018年1月已远远超过六个月担保期限。经质证，聚翔物资公司对证据的真实性认可，但认为该证据与本案没有关联性。本院对该组证据的真实性予以确认，对证明观点将结合本案其他证据综合审查认定。

被上诉人聚翔物资公司、原审被告金锋建筑公司、多浪泉房地产公司、原审第三人文禄锦均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审一致。另查明，2016年1月18日聚翔物资公司作为原告起诉被告金锋建筑公司、多浪泉房地产公司要求支付货款及违约金，于2016年3月29日申请撤回起诉。2016年8月8日聚翔物资公司再次作为原告起诉被告金锋建筑公司要求支付货款及违约金，于2016年11月28日申请撤回起诉。

本院认为，本案争议焦点为***是否应当承担担保责任。根据2015年6月25日多浪泉房地产公司承诺书和2015年12月17日还款协议书，多浪泉房地产公司在2015年6月25日承诺于2015年8月15日付清钢材款，在2015年12月17日出具还款协议书由***担保，未约定具体还款时间。***上诉认为其不是担保人，认为还款协议书中的担保人“*学年”系另有其人。对此***未提交证据证明，且在还款协议书中尾部空白处有***亲笔签名，故本院对***认为其不是担保人的上诉意见不予支持。2015年12月17日还款协议书虽未约定还款时间，但聚翔物资公司分别于2016年1月18日、8月8日向阿克苏市人民法院提起诉讼要求金锋建筑公司、多浪泉房地产公司支付货款及违约金，后均自愿撤回起诉。在聚翔物资公司两次起诉中均未向担保人***提起诉讼。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。根据上述规定，本案保证期间应从2016年1月18日起计算，聚翔物资公司于2018年2月2日才向***提起诉讼，早已超过六个月保证期间，故保证人***应免除保证责任。

综上所述，上诉人***的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持阿克苏市人民法院（2018）新2901民初517号民事判决第一项、第二项；

二、撤销阿克苏市人民法院（2018）新2901民初517号民事判决第三项、第四项；

三、驳回阿克苏市聚翔物资有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12,365元，由阿克苏多浪泉房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费12,364.53元，由阿克苏市聚翔物资有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员姬冰

二〇一九年六月十三日

书记员***