某某等与北京银信兴业房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2021)京03民终14020号

上诉人（原审被告）：保定兴华建筑有限公司，住所地河北唐县城西李家庄村北。

法定代表人：张光辉，董事长。

委托诉讼代理人：陈伟锋，唐县光明路飞越法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李晓峰，男，保定兴华建筑有限公司员工，住河北省唐县。

上诉人（原审被告）：***，男，1955年7月4日出生,住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：王英，北京星林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘娜, 北京星林律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月23日出生，住河北省定州市。

委托诉讼代理人：陈建国，北京慕鸿律师事务所律师。

原审被告：北京银信兴业房地产开发有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇福顺街1号。

法定代表人：董青，董事长。

委托诉讼代理人：商孟军，北京市嘉佑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田嘉鑫，北京市嘉佑律师事务所律师。

上诉人保定兴华建筑有限公司（以下简称兴华公司）、***因与被上诉人***、北京银信兴业房地产开发有限公司（以下简称银信公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初5318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴华公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判兴华公司不承担责任；2、一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由:一审法院认定事实不清、违背法律规定所做出的判决是错误的。一、***起诉兴华公司主体不适格，也违悖合同相对性原则。1.***起诉兴华公司所依据的欠条中明确写明是人工费，而在起诉中***起诉的是工程款，自相矛盾。一审法院在***未提交任何欠工程款证据的情况下，就主观臆断认定兴华公司承担连带责任，是错误的。2.***起诉所依据证据欠条落款、公章与兴华公司名称不相符，所以***起诉兴华公司主体不适格，一审法院判决兴华公司连带给付是错误的。二、在一审法院审理过程中，***提交的证据显示工程和证人所述工程不一致，自相矛盾。三、在一审法院审理过程中，***承认授“保定市鑫艺达建筑工程有限公司”的委托负责“康城家园工程项目”的施工管理，并认可***提交的欠条是其签字，但***称给***欠条时没有盖公章，也没有公司名称，此说明***既不是兴华公司人员，也没有授兴华公司委托，所以该欠条与兴华公司没有任何关系。

***辩称：不同意兴华公司的上诉意见。同意一审判决，请求法院维持原判。人工费的欠条中明确载明欠***水电工程及其人工费11万元整，证明***是承包水电工程的实际施工人，兴华公司回避本案的焦点问题，一审中自认工程是他们的，但是没有实际施工，也没有说明承包给了谁。在拒不回答相关问题的情况，认为一审偏袒***没有事实依据。

***辩称：银信公司提交的施工合同，一审也表述签订主体是银信公司和兴华公司，结款也是兴华公司。与***无关，如果法院认定责任也应该是兴华公司承担责任。

银信公司辩称：同意一审判决。银信公司是康城花园项目的开发商，银信公司将项目发包给了兴华公司，银信公司已经与兴华公司结清了施工款，不应承担本案给付工程款的责任。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对***的全部诉讼请求；2.***承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审判决认定***是实际施工人错误。1.***一审起诉，前面主张***代表兴华公司，后面主张***是实际施工人，挂靠兴华公司，前后说法矛盾。***既没有提交证据证实***与兴华公司之间存在承包关系，也没有提交证据证实***与其之间存在分包关系，没有任何证据证实***承包并且向***分包了案涉工程项目，何来实际施工人一说。2.庭审过程中***明确案由为工程款纠纷，***申请的所有证人均证实案涉工程项目是兴华公司承包的，***只是案涉工程项目的管理人，并不是实际施工人。3. 一审判决认定，银信公司是案涉工程发包人，其将项目发包给兴华公司，双方就工程款进行了结算。4.一审判决认定兴华公司为案涉工程项目的承包人，而兴华公司明确***不是实际施工人，兴华公司称其分公司承包案涉工程项目。并称分公司已注销，注销时所有的工程款项已结清，一审判决对于工程款如何结算并未查明。没有证据证实兴华公司或者其分公司向***支付过工程款。5.***没有提交任何合同，也没有提交任何结算手续。按其所述，其是案涉工程项目的实际施工人，那在整个施工过程中工程款是由谁支付，如何支付，***未举证证实，一审判决也未查明。二、本案***的请求已超过诉讼时效。一审判决认定欠条中未约定付款时间，***可以随时主张，***关于诉讼时效的抗辩不能成立。从***提交的唯一的书面证据《人工费欠条》签订时间(2009年12月20日)来看，距离其起诉时(2019年9月24日)已过去将近10年。按一般人的逻辑，都会在这十年中有追款行为，而事实是，***在起诉状及庭审中明确其确实索要过工程款，一审判决认定其没有提供充分证据在起诉前向***及兴华公司主张过付款，故***在其自认对欠款进行过主张，但又不能举证的情况下，应自行承担举证不能的责任，一审判决在此情况下认定本案未超过诉讼时效明显错误。

***辩称：不同意***的上诉请求及理由。***交涉过程中***一直对工地进行实际管理，并支付了***部分的款项。***不能证明其与兴华公司间的法律关系，但***自认涉案工程系其经营管理，一审认定他为实际施工人是有法律依据的，在***不能够证明基于何种合同关系参与工程管理的情况下，即参与工地的重要管理行为，又不能代表任何人的情况下，他理应承担一审判决的责任。

兴华公司辩称：***不认可与兴华公司有过任何结账的事实。***的上诉状中也写明了这点。兴华公司与***没有任何关系，***也没有跟兴华公司有过结算。***给***写的欠条跟兴华公司也就没有任何关系。兴华公司不应该承担任何责任。

银信公司：银信公司意见同兴华公司意见一致。

***向一审法院起诉请求：1.银信公司、兴华公司、***给付***工程款9万元；2银信公司、兴华公司、***以9万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年3月1日起至2019年8月19日支付利息，按照同行间拆借利率支付自2019年8月20日至支付之日止的利息。

一审法院认定事实：***主张兴华公司作为总包方承接银信公司发包的北京市朝阳区黑庄户乡双桥农场的北京康城花园二期项目的别墅工程，***是实际施工人，***把水电部分实际分包给了***。

***主张工程款没有结清，其提交人工费欠条一张，内容为“***在我公司（保定兴华建筑工程有限公司）承建的北京康城花园二期工程北区、南区工程中，从2005年7月至2009年11月20日止，欠***所承包的水电工程，人工费11万元整”，***在欠条上签字，欠条上还盖有“兴华建筑有限公司北京康城项目部”的章；兴华公司对此不认可。

***主张***出具欠条后仅支付了2万元工程款。

银信公司主张其是康城花园项目的开发商，其将项目发包给了兴华公司；银信公司手中持有的康城二期北区工程施工合同显示银信公司与兴华公司签订协议书，约定工程名称为康城花园二期北区工程建筑安装2（以下简称康城花园项目），工程地点为北京市朝阳区定福庄南区双经东路西，工程内容为土建结构工程、室内初装、室外装修等，工期为2005年8月10日至2006年8月9日；合同价款为22 826 000元。

兴华公司主张系其分公司承接的康城花园项目，其分公司已注销。兴华公司主张其不清楚康城花园项目的实际施工人。

***主张系鑫艺达公司让其来管理康城花园项目，其不清楚为什么让其来管理，其不清楚鑫艺达公司从哪儿承接的康城花园项目，其不清楚欠条上的章是谁盖的。***提交法人委托书，显示鑫艺达公司2003年2月21日委托***全权处理康成家园工程项目的施工管理；***未提交鑫艺达公司承接康城花园项目的证据。

银信公司主张其已结清工程款；银信公司提交1.工程尾款支付协议，显示银信公司与兴华公司约定截止2015年8月25日，双方签订的有关康城项目一期、二期的各类工程合同，银信公司尚未支付兴华公司的各类款项411 344.93元；2.电子银行交易回单，显示2015年8月26日，银信公司支付兴华公司411 344.93元。兴华公司对此表示认可。

兴华公司主张其已结清工程款项，但未提交其结清工程款的证据。

2019年3月25日，***报警称被诈骗；2019年4月10日，北京市公安局朝阳分局出具不予立案通知书，审查认为不符合刑事案件立案条件。

2019年9月24日，***向一审法院提交诉状。

一审法院认为，银信公司系康城花园项目的发包人，其称将康城花园项目发包给兴华公司；兴华公司不认可其承包康城花园项目，但对其与银信公司签订的工程尾款支付协议不能提交反证；且兴华公司就其所述系其分公司承包康城花园项目没有举证；故一审法院采信兴华公司为康城花园项目的承包人。***就其对康城花园项目的水电工程进行施工提交了***签字的人工费欠条；兴华公司虽不认可***为实际施工人，但对康城花园项目的实际施工人不能举证；一审法院采信***关于***挂靠兴华公司、为康城花园项目实际施工人的主张。***虽称其受鑫艺达公司委托处理康城花园项目的施工管理；但未提交鑫艺达公司承接康城花园项目的证据，一审法院对***的相关主张不予采信。因***、***均无相关资质，故二人均为违法分包人。因***实际进行了施工，***亦签字认可了***的工程量，***作为分包人，应承担向***支付工程余款的义务。银信公司提交的工程尾款支付协议及电子银行交易回单显示其已结清工程款，***要求银信公司承担责任的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。兴华公司作为承包人，未提交其已结清工程款的证据，故应承担连带给付责任。***在欠条中并未约定付款时间，也没有约定利息，***可以随时向***主张履行，故***、兴华公司关于诉讼时效的抗辩不能成立。但由于***未能提供充分证据证明其在本案起诉前向***、兴华公司主张过付款，故其主张的利息应该自起诉之日起计算。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条之规定，该院判决：一、***于判决生效后七日内支付***工程款9万元并支付逾期付款利息损失（以9万元为基数，自2019年9月24日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；兴华公司对上述款项承担连带给付责任。二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由***、兴华公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）。

本院二审期间，***提交《康城一期西区施工承包补充协议》（2003.12.12签订）复印件，其称该复印件系自鑫艺达公司一个会计处取得，原件应在合同当事人处，拟以此证明银信公司在项目一期指定由鑫艺达公司承包，银信公司明确知道鑫艺达公司存在，但是在本案的庭审中，银信公司否认了鑫艺达公司的存在且回避了整个事实。保定兴华公司发表质证意见称，请法院核实证据真实性，如果证据真实性能核实，更能证明鑫艺达公司与保定兴华公司无关，***起诉保定兴华公司完全错误。***发表质证意见称，不认可证据的真实性、合法性、关联性，此证据不是新证据，***逾期举证无合理理由，且未出示原件，真实性不能确认，不予质证，此外***获取该证据来源不合法。银信公司发表质证意见称，我公司在档案室未查找到该证据原件。至于银信公司是否签署过这份协议，因时间久远员工离职，无法核实；现鑫艺达公司注销了，这份证据即使有也与本案也无关，本案争议的是康城二期而非康城一期工程。

***另申请证人祁某出庭作证，证人祁某到庭称，证人与***以前是同事，都在保定鑫艺达公司工作，***是项目经理，证人是生产经理，证人与鑫艺达公司没有签订合同，每月工资2700元，工资不是按月结算，而是年底一次性现金支付；***应该也没有与鑫艺达公司签订合同，***的工资情况不清楚；***是电工工长，分包了5号楼、6号楼、8号楼的电气安装劳务，后来工程保修***没做，也联系不上；证人在鑫艺达公司期间，参与了康城二期的部分工程，后借用保定兴华公司的营业执照承接了康城三期的一些项目，据其了解***也干了一些康城三期的工程，二期工程是连体六层建筑不是别墅，三期是独栋；康城二期及三期工程中鑫艺达公司均是***经手向施工人支付劳务费。

***发表质证意见称，证人证实了***是鑫艺达公司的员工，只是项目经理，不是承包项目。兴华公司发表质证意见称：其一，对于证人关于工程二期所阐述的内容，我方认可，并且证人所述的很清楚，施工和协议方都是鑫艺达公司和银信公司，***起诉的人工费欠条也是要的二期工程，与兴华公司无关，兴华公司不是本案的诉讼主体；其二，证人所述的三期工程，鑫艺达公司因资质出了问题，以保定兴华公司名义施工，但是其不能提供出任何证据，且与本案没有关联性。***发表质证意见称：不认可证人证言的真实性、合法性，本案争议的是二期的别墅项目，证人将一期项目与二期项目弄混了，证人称***对工程没有保修不属实，证人所述的三期情况与***所提供的人工费欠条相矛盾。银信公司发表质证意见称：对证人证言表示不认可，对祁某作为鑫艺达公司员工身份不认可，其陈述的鑫艺达公司只是承接了二期三期工程，和一审提交的法人委托书中的时间是存在矛盾对不上的；康城项目只有二期，一期为联排，二期为独栋，对此证人所述不实。另，兴华公司、***及***均提出康城二期系别墅工程。

二审中，经询问，***表示，其就涉案工程进行施工是与***进行的洽商，施工内容是康城花园项目十多个独栋别墅的水电工程，具体是几期工程其说不清，主要为电路、水路管线施工，最后亦是与***进行的结算，施工中，刘工江以兴华公司名义进行管理，还曾支付过2万元工程款。***表示，其系鑫艺达公司员工，但双方没有签订合同，该公司亦未给其交纳社会保险，工资每月四千余元，但不是固定发放，有时候项目结束统一发放，但发放方式均为现金；其系受鑫艺达公司委托指派管理该项目，上述2万元工程款亦系其受鑫艺达公司法定代表人委托支付给***的。

关于施工情况，***向法院提交说明称，康城项目分为四个阶段进行开发建设的，真正的康城一期是幼儿园和九层商务楼，是案外一家公司承包的，具体是哪家公司并不清楚，在鑫艺达公司进场时已建完；康城二期是连排叠拼别墅，西区总承包方是北京同德建筑装饰工程有限责任公司-浙江野风建设工程有限公司，分包给承德华宇建筑工程有限责任公司和鑫艺达公司，签订的协议即是《康城一期西区施工承包补充协议》，协议标题是“康城一期”，是业主方和施工方的称呼不同，实际上与***说的二期联排叠拼别墅是同一工程。业主方并没有区分一期、二期，都算在一期内。康城三期和四期是独栋别墅，一共180栋，分两次开发，鑫艺达公司这边称为三期和四期，也就是银信公司说的二期独栋别墅。鑫艺达公司承包的康城二期（协议的“一期”）是五号楼、六号楼、七号楼、八号楼、十号楼、二十一号楼共计6栋联排别墅，与协议中内容一致。其中，***从鑫艺达公司承包了5号楼和8号楼两栋，因工程质量不合格，导致鑫艺达公司险些被业主方（银信公司）清场，故鑫艺达公司未将三期独栋别墅分包给***。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，银信公司系康城花园项目的发包人，根据银信公司提交的康城二期北区工程施工合同、工程尾款支付协议、电子银行交易回单、各方陈述等证据，可以认定银信公司将康城花园项目发包给了兴华公司，兴华公司为康城花园项目的承包人。兴华公司及***均不认可***挂靠兴华公司实际施工，或自兴华公司转包、分包涉案工程。对此，本院认为，就兴华公司而言，其对于康城花园项目的实际施工人及具体施工情况不能作出说明并提供证据佐证。对***而言，其称受鑫艺达公司指派负责康城花园项目的施工管理，但其未提供其与鑫艺达公司存在劳动或劳务关系的直接证据；其所提供《康城一期西区施工承包补充协议》系复印件，而银信公司亦表示未能查找到该合同原件，且其中载明的系“康城一期”工程，而***又表示协议所涉系“康城二期”工程，故对该证据的真实性及关联性本院均难以确认；***另提供祁某的证言，但该证人未提供任何证据证实自己系鑫艺达公司员工的身份，且其对于康城二期建筑构造的陈述亦与***、兴华公司所述均不符，对***是否参与三期工程亦与***所述相矛盾，对其证言的证明效力本院无法认定，综上，***所提证据尚不足以证实系鑫艺达公司承接了涉案项目，而其仅系鑫艺达公司的管理人员，结合上述事实以及***对工地进行施工管理、出具欠条、支付工程款等本案具体情况，一审判决认定***为康城花园项目实际施工人符合本案现有证据的指向以及法律规定的举证责任分配原则，对此本院予以确认。

***对康城花园项目的水电工程进行了施工，并提交了***签字的欠条，有权要求向其违法分包工程的***支付剩余的工程款，***上诉主张不承担付款义务的上诉请求不能成立。***作为个人并无施工资质，兴华公司不能说明并举证证实其所承包工程的施工情况及实际施工人情况，故无论其与***之间系挂靠关系，抑或就涉案工程进行了转包或违法分包，其均应对***向***违法分包工程所欠付的工程款项承担连带责任，一审判决其就诉争工程款及利息承担连带给付责任并无不当，本院予以维持。

关于诉讼时效问题，欠条中并未约定具体付款时间，***可以随时向债务人主张履行，故***关于***的请求超过诉讼时效的主张，本院不予采信。

综上所述，保定兴华公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律均无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4600元，由保定兴华建筑有限公司负担2300元（已交纳），由***负担2300元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　林存义

审　　判　　员　　　薛　妍

审　　判　　员　　　赵　霞

二○二一年十二月二十二日

法　官　助　理　　　眭　立

法　官　助　理　　　杨俊逸

书　　记　　员　　　卢园园