山东中鼎市政工程有限公司与济南通达公路工程有限公司合同纠纷二审(2021)鲁01民终60号民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终60号

上诉人（原审被告）：山东中鼎市政工程有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370100798870223Y。

法定代表人：孙道环，总经理。

委托诉讼代理人：刘旭，山东辰静律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵万**，山东辰静律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)：济南通达公路工程有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码913701817874104081。

法定代表人：刘国桢，总经理。

委托诉讼代理人：赵延武，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：宁仕宏，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。

原审第三人：房立波，男，1980年10月7日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。

委托诉讼代理人：王传贵，济南长清峰山法律服务所法律工作者。

上诉人山东中鼎市政工程有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人济南通达公路工程有限公司（以下简称通达公司）、原审第三人房立波加工合同与建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院(2019)鲁0113民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中鼎公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回通达公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由通达公司承担。事实与理由：一、通达公司提交的关于实际施工的相关证据不足，应当驳回其诉讼请求。1.通达公司仅向法庭提交了《沥青面层施工协议》、《水稳加工协议书》两份证据，未提交任何有关工程施工的签证、工程量确认函等证据，无法证明其实际履行合同，也无法证明其真正的工程量情况。本案中房立波与中鼎公司系合作关系，即该工程部分工程量由房立波负责组织施工。中鼎公司与房立波未建立过劳动关系，相关的结算义务应由房立波向通达公司承担。事实上，通达公司自认的200万元已付工程款，也均系中鼎公司向房立波付款后，再由房立波向通达公司支付。一审法院仅依据房立波的陈述便认定通达公司实际施工缺少证据支持。2.山东三阳项目管理有限公司做出的《鉴定报告书》（SYZJ2020-WH052）依据不足，不应作为认定工程量价款的依据。根据施工协议约定，工程结构形式为总长1360米，下层面6cm+上层面4cm。工程造价的鉴定结果应当按照长度、宽度、厚度综合计算，而现场实际测量以及报告中体现的测量数据表明，鉴定机构并未对工程厚度进行测量，鉴定结论缺少依据，不应采纳。3.本案第三人房立波明确陈述涉案工程厚度达不到合同约定的标准，与通达公司未完成结算。按照合同相对性，通达公司若主张全部工程款项，应当就其施工行为满足合同要求承担举证责任。本案中，通达公司未提供证据证明双方之间进行了验收，也未举证证明其要求房立波或中鼎公司进行验收。中鼎公司与归德镇政府签订的施工合同，并未对工程厚度进行明确约定，不应认为中鼎公司与归德镇政府完成验收就视为通达公司已与中鼎公司完成验收，或者说视为通达公司的工程已经符合合同约定。通达公司应当就其未及时主张权利承担相应不利的法律后果。二、通达公司向法庭提交虚假证据，涉嫌构成私刻印章罪，应当追究刑事责任。本案中，通达公司提供的《工程量清单》已被鉴定为非中鼎公司印章，房立波也明确陈述其从未向通达公司提供过上述材料。另，通达公司也向法庭提交了虚假的发票存根等证据，足以说明通达公司存在恶意诉讼的行为。结合这些证据，也可以推定通达公司的主张已经超过诉讼时效，人民法院不应予以处理，并应将犯罪线索移送司法机关处理。就伪造、私刻公章提供虚假证据的情况，中鼎公司已经向槐荫区公安局进行控告。三、通达公司主张违约金的计算标准没有合同依据，一审法院判决中鼎公司承担违约金没有依据。根据中鼎公司与通达公司签订的施工合同明确约定，余款待沥青层面验收合格后10天内付清。本案中，通达公司从未主张过验收，根据合同约定其诉讼请求还不满足付款条件。即便支付，违约金的数额约定也明显过高，且计算时间应当从判决生效之日计算。通达公司按照没有任何证据效力的《工程量清单》载明的时间主张违约金的起算点没有依据。

通达公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。中鼎公司的上诉请求及上诉事实与理由不能成立。1.对于《水稳加工协议书》及《沥青面层协议书》，中鼎公司与房立波均未提出异议，且房立波是中鼎公司自认的项目管理人员，负责项目管理协调工作，房立波对于通达公司提供的证据及通达公司施工的事实均予以认可，且项目工程已经交付使用。因此中鼎公司所提出的通达公司未履行合同的事实不能成立。2.中鼎公司认为山东三阳项目管理有限公司作出的鉴定结论不能使用，但在该鉴定作出后，未申请重新鉴定，也无证据推翻该鉴定结论，更未作出合理解释，其该上诉理由不能成立。3.对于通达公司主张的违约金，双方所签订合同有明确的约定，中鼎公司认为违约金没有法律依据的主张不能成立。

房立波述称，因通达公司施工的涉案工程厚度未达标，双方未结算。此后的鉴定程序房立波未参与，且鉴定亦未检测路面厚度，恳请法院依法判决。

通达公司向一审法院提出诉讼请求1.判令中鼎公司支付通达公司加工欠款860160.25元；2.判令中鼎公司自2015年10月16日起至实际付清之日止，以860160.25元为基数，每月按2%向通达公司支付违约金；3.判令中鼎公司承担本案的诉讼费、保全费及其他费用。诉讼中，通达公司变更第一、二项诉讼请求为要求中鼎公司支付通达公司未付款项852832.86元及违约金，并承担鉴定费9760元。

一审法院认定事实：2015年7月6日，通达公司长清搅拌站（以下简称长清搅拌站）与中鼎公司签订《水稳加工协议书》一份，约定由中鼎公司负责石料、水泥等原材料购进以及铲车的租用及费用，长清搅拌站负责机械拌和、电、人工、水等。加工费按6元每吨收费。付款方式为根据双方签字数量结算，加工费1个月内付清，逾期支付按总额10%计息，此价格不含税金。2015年9月5日，中鼎公司与通达公司签订《沥青面施工协议书》，约定中鼎公司将其承包的长清区归德街道办事处长兴大道沥青面层工程由通达公司施工。工程的结构形式为：总长度1360米，快车道：下面层6cm+上面层4cm，宽15米；慢车道：下面层5cm+上面层4cm，宽3.9米*2幅。工程数量为快车道约20400平方米、慢车道约10608平方米。承包方式为：单价承包，执行价为8.7元/厘米/平方米。工程款支付方式为：通达公司完成主路面铺筑，中鼎公司付款100万元，通达公司进行辅路面施工；工程结束后，归德街道办事处再次拨款时，中鼎公司再付款100万元，共计200万元，余款待沥青面层验收合格后10日内付清。留5%作为工程质量保证金。

本案中双方争议事实为：一、通达公司是否有权依据《水稳加工协议书》向中鼎公司主张权利。对此，一审法院认定如下：通达公司主张长清搅拌站系通达公司的分支机构，无独立经营主体资格，其负责人黄刚庆在2014年1月1日至2018年12月31日为通达公司职工，受通达公司委派，从事拌和站管理工作，并提交黄刚庆2014年1月1日至2018年12月31日的劳动合同及黄刚庆的个人声明一份，中鼎公司及房立波均未提出异议，对通达公司主张及证据，一审法院予以认可。通达公司有权依据长清搅拌站签订的合同主张权利。二、上述两份合同有无实际履行。中鼎公司对两份合同有无实际履行提出异议。诉讼中，中鼎公司自认房立波为涉案项目管理人员，负责涉案工程的管理协调工作。诉讼中，房立波对通达公司提交的水稳材料出库单系用于长兴大道工程予以认可，并对通达公司按《水稳加工协议书》为涉案工程提供水稳材料加工，并依据《沥青面施工协议书》对长清区归德街道办事处长兴大道沥青面层工程进行施工的事实予以认可，故一审法院认为房立波作为涉案项目的实际管理人，其已对通达公司的主张予以认可，在中鼎公司未提交相反证据予以反驳的情况下，一审法院对通达公司的主张及证据予以确认。三、涉案两份合同的未付金额。诉讼中，通达公司提交加盖有中鼎公司合同专用章的《工程量清单》一份，内容系结算路面施工金额为2718984.03元、水稳加工金额为141176.22元。中鼎公司不予认可，并申请对该《工程量清单》中中鼎公司的合同专用公章进行司法鉴定，经一审法院委托，山东永鼎司法鉴定中心对该合同专用章进行司法鉴定，认定该合同专用章与《水稳加工协议书》、《沥青施工协议书》以及在济南市公安局治安警察支队调取的《印鉴信息采集登记表》中的同名印文不是同一枚印章盖印。中鼎公司为此支付20240元鉴定费。后通达公司向一审法院申请对水稳材料加工费、铺设沥青面层施工费用进行司法鉴定，经一审法院委托，2020年6月4日，山东三阳项目管理有限公司出具鉴定报告书认定：长清区长兴大道沥青面层施工费用为2712916.22元、水稳加工费为139916.64元，合计为2852832.86元。通达公司为此支付鉴定费用3万元。在该鉴定报告中，山东三阳项目管理有限公司以中鼎公司对通达公司提交的水稳材料出库单未予认可为由，将水稳加工费定为不可确定部分，中鼎公司据此对该费用不予认可。对此一审法院认为，房立波作为中鼎公司涉案项目的管理人员，认可通达公司提交的水稳材料出库单中水稳材料系用于涉案工程，而中鼎公司未对此作合理解释或提交相反证据，故对中鼎公司的主张不予认可。诉讼中，房立波主张通达公司铺设沥青面层厚度未达到合同约定，主张鉴定时未考量该因素，但未提交相应证据予以证实，且经通达公司申请，一审法院调取归德街道办事处相关部门对涉案工程的《竣工验收证书》，显示该工程质量全部达到合格，该工程于2016年1月8日竣工验收。若中鼎公司认为涉案工程质量未到达合同约定标准，可对质量问题另行主张权利。综上，现通达公司依据司法鉴定意见计算合同结算金额，一审法院予以认定。诉讼中，通达公司提交中国建设银行单位客户专用回单五份，自认中鼎公司已通过案外人韩爱军向通达公司付款200万元。根据该五份转账凭证，可认定韩爱军分别于2015年12月12日、2016年2月16日共计分五次分别向通达公司转款200万元，其中在单据用途中均备注为：归德长清沥青款。故一审法院认定，中鼎公司现尚欠通达公司水稳材料加工费139916.64元、铺设沥青面层施工费712916.22元，共计852832.86元。四、中鼎公司是否应向通达公司履行付款义务。诉讼中，中鼎公司主张涉案工程款及水稳加工费已全部支付给房立波的员工韩爱军，未付部分工程款应由房立波支付，并提交房立波向中鼎公司出具的工程款保证金200万元的收条及向韩爱军账户转账的银行明细。房立波对此不予认可，并否认韩爱军系其员工。对此，一审法院认为，通达公司系与中鼎公司签订合同，根据合同相对性原则，即使中鼎公司已将应付款项支付给韩爱军，但韩爱军非合同当事人，中鼎公司未提交证据证实已与通达公司约定由韩爱军承担付款义务，则未付款责任亦应由中鼎公司负担。故中鼎公司的主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。五、通达公司向一审法院主张权利，是否已超过诉讼时效期间。对此，一审法院认定如下：诉讼时效应从债权人知道或者应当知道权利受到侵害时起算。根据一审法院已认定事实，通达公司在向一审法院起诉前，中鼎公司未与通达公司就水稳加工费及铺设沥青面层施工费达成一致意见，则债权债务关系并未最终确认，因此诉讼时效还没有开始起算，并不存在超过诉讼时效情形，故对中鼎公司的主张，一审法院不予支持。

一审法院认为，通达公司与中鼎公司签订的《水稳加工协议书》、《沥青施工协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，一审法院对此予以确定。合同签订后，双方应当按照约定履行自己的义务，故现通达公司要求中鼎公司支付尚欠款项852832.86元的主张，一审法院予以支持。

对通达公司主张的违约金，一审法院认为：1.《水稳加工协议书》约定双方签字结算后，一个月内付清加工费，但双方一直未能结算，系一审法院委托司法机构于2020年6月4日进行鉴定后确定加工费金额，故对该费用的违约金额应自2020年7月4日起计算，但因双方合同中约定的违约金明显过高，中鼎公司亦提出异议，故一审法院认为可自2020年7月4日起至实际给付之日，以139916.64元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。

2.对铺设沥青面层施工费用的违约金，一审法院认为，根据双方合同约定，余款应在沥青面层验收合格后10日内付清。留5%作为质量保证金。因合同中未明确约定质保金系按合同总价款的5%计算还是余款的5%计算，一审法院参照建设部格式合同中规定质保金是工程总造价的5%，确定涉案工程的质保金为总造价的5%，计135645.81元。根据一审法院调取的《竣工验收证书》，该工程系2016年1月8日验收合格，则除质量保证金之外的未付工程款计577270.41元的违约期限为应自2016年1月18日起计算。因双方未约定质保期，且双方未能提交相应的设计文件，则结合公路工程标准施工招标文件的专用合法条款数据，一审法院确定质保期可自竣工验收之日起两年。则质保金部分的违约期限应自2018年1月8日起算。因合同约定计算违约金方式明显高于实际损失，且中鼎公司提出异议，故一审法院认为，可自逾期之日起，以应付未付金额为基数，参照中国人民银行同期贷款基准利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。

诉讼中，中鼎公司因鉴定事宜支付鉴定费20240元，通达公司因鉴定事宜支付鉴定费3万元，现通达公司同意在主张的鉴定费用中扣除中鼎公司支付的鉴定费，向中鼎公司主张9760元，一审法院予以支持。

案经调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限中鼎公司于判决生效之日起十日内，向通达公司支付水稳材料加工费139916.64元、铺设沥青面层施工费712916.22元，共计852832.86元；二、限中鼎公司于判决生效之日起十日内，以139916.64元为基数，自2020年7月4日起至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向通达公司支付水稳加工费用违约金；三、限中鼎公司于判决生效之日起十日内向通达公司支付铺设沥青施工违约金（计算方式为：以577270.41元为基数，自2016年1月18日起至2018年1月7日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以712916.22元为基数，自2018年1月8日起至2018年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以712916.22元为基数，自2018年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、限中鼎公司于判决生效之日起十日内，向通达公司支付鉴定费9760元；五、驳回通达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12426元，诉讼保全费5000元，由中鼎公司负担。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，中鼎公司与通达公司签订的《沥青施工协议书》、《水稳加工协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约享有合同权利履行合同义务。各方当事人均认可案涉相应工程部分系通达公司施工，且工程整体已全部完工并经验收投入使用。中鼎公司关于通达公司未提交实际施工证据的上诉主张，与事实不符，本院不予采信。

中鼎公司系案涉合同关系的相对方，一审法院依据对案涉工程量价款的鉴定意见及查明的已付款项判令其承担支付相应的加工费及施工费并无不当。中鼎公司主张案涉工程系房立波借用中鼎公司资质施工应由房立波承担合同责任，房立波对此并不认可，且中鼎公司未提供足以证明其主张的证据，本院不予采信。

山东三阳项目管理有限公司出具的鉴定报告书系通达公司申请，一审法院委托后作出，鉴定程序合法。中鼎公司主张该鉴定报告书依据不足不应采纳，但未提交证据证明其主张，本院不予采信。另，中鼎公司主张通达公司施工的路面厚度不符合约定，但未提供证据予以证明，本院不予采信。

虽中鼎公司未对案涉工程进行单独验收，但工程整体已通过验收并投入使用，据此可以认定案涉工程作为工程的组成部分亦已通过验收。一审法院认定工程整体验收的时间为案涉工程验收合格时间，并据此确定应付款时间并无不当。中鼎公司以工程尚未验收为由主张尚未满足付款条件，不能成立。通达公司提交的部分证据上的印章经鉴定与中鼎公司备案的印章不一致，据此尚不足以认定系通达公司伪造或私刻公章，中鼎公司关于通达公司涉嫌刑事犯罪的上诉主张，依据不足，本院不予采信。

综上，中鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12426元，由上诉人山东中鼎市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　孙潇

审判员　　张伟

审判员　　高静

二〇二一年一月十八日

书记员　　王雯