新疆翔宇建设工程有限责任公司与新疆天恒基园林绿化有限公司借款合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）兵11民终15号

上诉人（原审被告）：新疆翔宇建设工程有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。

法定代表人：刘南方，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈新梅，女，该公司经营总监。

委托诉讼代理人：李黎，新疆旭光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆盛源凯业园林绿化有限公司（原新疆天恒基园林绿化有限公司），住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区。

法定代表人：王福田，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈娟，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人新疆翔宇建设工程有限责任公司（以下简称翔宇公司）因与被上诉人新疆盛源凯业园林绿化有限公司（原新疆天恒基园林绿化有限公司，以下简称盛源凯业公司）借款合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院(2018)兵1101民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翔宇公司的委托诉讼代理人陈新梅、李黎，被上诉人盛源凯业公司的委托诉讼代理人陈娟到庭参加诉讼。本案在审理过程中，被上诉人新疆天恒基园林绿化有限公司经工商登记机关批准注销，注销后因权利义务承受人尚未确定，本院于2019年2月26日裁定中止诉讼，2019年5月6日恢复诉讼。本案现已审理终结。

上诉人翔宇公司的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担还款责任。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定法律关系错误，双方之间名为借款关系，实为合作关系。从2015年7月15日被上诉人与阿勒泰市城建局签订的建设项目框架协议书，到2015年8月4日上诉人与被上诉人签订的合作协议书及8月25日签订的借款协议书，可以证实本案起因并非上诉人缺乏资金向被上诉人借款融资，而是被上诉人为争取阿勒泰的施工项目，与上诉人合作预付的工程款100万元，依据合作协议书第二条的约定亦可证明双方之间是合作关系，而非借款关系，一审法院罔顾合同约定，将工程款认定为借款，与事实相悖。二、一审判决认定263.9万元为借款错误，263.9万元系被上诉人向上诉人支付的投标保证金，双方并未签订任何借款合同约定上述款项为借款。2018年4月9日，上诉人向被上诉人出具《阿勒泰荒山绿化工程、五一保障性住房道路工程情况说明》中亦载明该款为投标保证金，被上诉人签收后对此并未提出异议。一审仅凭银行转账记录的备注内容即认定为借款，于法无据。三、一审判决支付利息错误。其中100万元名为借款，实为双方合作的工程款，因阿勒泰工程未能中标，双方本应按合作协议书的约定进行核算、共担成本，故不存在偿还借款的问题。被上诉人违反协议约定，将借款协议书和合作协议书割裂开，拒不进行项目费用核算，一审不予纠正，反而据此认定按年利率8%和24%计算利息，显然错误。同时，判令263.9万元按年利率6%支付利息亦无依据，该款并未签订借款协议，亦未约定利息，一审判令支付利息，与法相悖。一审法院判决上诉人支付至款清之日止的利息没有依据，上诉人不仅要支付法院审理期间的利息，还要支付迟延履行期间的债务利息，无端加重了上诉人的负担。综上，一审判决认定事实错误，请求依法改判。

被上诉人盛源凯业公司辩称，一、双方签订的借款协议合法有效，合作协议书作为附件，明确了借款的用途和违约金，双方对借款协议的约定是清楚的，银行回单亦可证明是借款而非合作款。二、上诉人已经在阿勒泰进行了施工，被上诉人并未参与施工工程，上诉人自行与阿勒泰市政府结算，上诉人与被上诉人之间并非合作，而是典型的借款行为。三、一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定认定上诉人支付利息，具有法律依据。综上，双方之间系借款关系，上诉人应当归还借款并支付利息。

新疆天恒基园林绿化有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款本金363.9万元；2、判令被告支付自2015年9月2日起至实际清偿之日的利息，暂计至2018年7月31日为98.913万元（100万元借款自2015年9月2日至2016年9月1日按照合同约定年利率8%计算利息，2016年9月2日至2018年7月31日按照年利率24%计算利息；263.9万元借款自2015年10月27日打款之日至2018年7月31日按年利率6%计算利息）；3、被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年7月，原告与阿勒泰市住房和城乡建设局就阿勒泰市城市生态环境改善一期建设项目达成协议，由原告承建该项目。

2015年8月4日，原、被告签订一份合作协议书，约定双方就阿勒泰市城市生态环境改善一期建设项目合作达成如下协议，原告作为投资方，负责资金筹措，支付工程款，被告负责涉案项目的施工，因该工程尚未招标，图纸尚未完善，工程造价不确定，为确保后续工程尽快开展，被告应原告的要求进行前期施工，被告暂时先向原告借款100万元（利息8%），用于该道路工程的前期工作开展，借款期限暂定一年，待工程招标程序完善后，确定了双方的合作关系后，原、被告再依据招投标的实际情况签订详细的合作协议，最终依据工程结算，多退少补。招标程序完善后，若未达成合作协议，则该笔费用，依据被告的前期投入并结合市场价，进行核算，多退少补。待工程招标程序完善后，确定了原、被告双方的合作关系后，若该工程项目道路全部由被告施工，则原告按每月的工程进度支付工程款，并确定管理费的收取比例，完工后，工程款的支付额度为总价的85%，剩余15%作为质保金，质保期限、验收标准及付款日期遵照原告与阿勒泰市相关部门的合同条款要求执行。

2015年8月25日，原、被告签订一份借款协议书，约定被告因经营需要，向原告借款100万元，借款用途为用于阿勒泰市城市环境改善一期项目道路工程施工，被告按照年息8%向原告支付资金占用费，借款期限为一年，从被告实际收到原告出借的款项之日起计算，一年期满后的次日，被告必须将借款本金及资金占用费一次性偿还给原告，被告逾期偿还借款的，从逾期之日起另外按年息24%向原告承担违约金，合同附件为《合作协议书》。

2015年9月1日，原告给被告打款100万元，交易用途载明借款。2015年10月26日，原告分别给被告打款200万元、63.9万元，入账通知附言载明系借款。

被告施工了阿勒泰市城市环境改善一期建设项目（第一标段道路工程）的检修道路土石方工程、管涵工程部分工程量。

2018年4月，被告向原告发出阿勒泰荒山绿化工程、五一保障性住房道路工程情况说明，载明：原告与阿勒泰市住建局2015年签订了框架协议，由于原告无市政一级资质，无法投标，2015年7月，在原告的强烈要求下，被告先进场施工，并签署了合作协议，后原告未获得道路工程和泵房的施工权，而被告已完成了大部分工程量，经建设单位、造价监控单位确认，工程价值为212万元，截止目前，工程建设施工成本+工程前期费用+工程间接费等共计256.81万元，后期收到原告付工程款100万元，收到建设方支付工程款为110.7万元，该项目成本256.81万元，在该项目的实施过程中，原告出具了250万元的投标保证金，招标代理公司目前仅退回了200万元，尚有50万元，由于投标单位名称变更及其新疆分公司撤销等事宜，暂时无法退回。

一审法院认为，从原告提交的借款协议书及原告给被告打款的凭据看，双方当事人之间系借款合同法律关系，原告给被告打款100万元，借款协议书进行了约定，原告给被告打款263.9万元，虽无合同约定，但原告给被告打款的入账通知附言载明该款项系借款。故263.9万元款项虽无合同约定，但双方当事人存在事实上的借款合同关系，以上借款合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定各自履行相应的义务。原告依约给被告出借363.9万元，被告未按约定返还借款本金并支付利息，其行为显属违约，应承担逾期还款的违约责任。原告要求被告返还借款并支付利息的诉讼请求成立。对原告主张的利息问题，100万元借款利息，因合同约定了借款期内及逾期的利息，故应按照合同的约定计算利息，原告的该项诉讼请求成立，本院予以支持。

对原告2015年10月26日给被告借款263.9万元的利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”因本案无证据证明双方对出借263.9万元的借款期内及逾期利息进行了约定，根据以上规定，本院按年利率6%计算被告应支付原告资金占用期间的利息，原告的该项诉讼请求成立，本院予以支持。

对被告认为双方当事人是合作法律关系的抗辩意见，根据被告提交的合作协议书，双方均认可涉案工程原、被告均未中标的事实，及被告实际单方施工了部分涉案工程的情况看，因涉案工程原、被告均未中标，双方的合作协议实际未确定，因此，被告认为双方当事人之间不是借款合同关系，而是合作关系的抗辩理由，本院不予采纳。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告新疆翔宇建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告新疆天恒基园林绿化有限公司借款363.9万元；二、被告新疆翔宇建设工程有限责任公司在返还上述借款的同时，还应支付原告新疆天恒基园林绿化有限公司利息8万元（自2015年9月2日起，以100万元为基数，按照年利率8%计算至2016年9月1日），及自2016年9月2日起，以本金100万元为基数，按年利率24%计算至款清之日止的利息，和自2015年10月27日起，以本金263.9万元为基数，按年利率6%计算至款清之日止的利息。案件受理费21913元，由被告新疆翔宇建设工程有限责任公司负担。

本院二审期间，上诉人翔宇公司围绕上诉请求依法提交了三组证据：1、录音证据一份，欲证明上诉人与被上诉人曾谈论阿勒泰工程，因工程没有进行招投标，故被上诉人只能以借款名义给上诉人投资的事实。2、微信聊天记录一份，欲证明被上诉人以借款的名义打款是为了应对检查。3、交通银行电子回单两张、收据五张、网银记账凭证一张及借款单一张，欲证明263.9万元的使用去向系被上诉人给上诉人的工程投标保证金，而不是借款。本院组织当事人对以上证据进行了证据交换和质证。经质证，被上诉人盛源凯业公司认为第一组证据的取得形式不合法，对真实性、合法性、关联性均不认可，该录音内容相反可以证实是借款而非合作；对第二组证据的真实性不予认可，聊天记录无法真实反映双方身份，且个人言行亦不能代表国有公司立场。对第三组证据中的交通银行电子回单真实性认可，且回单备注为“借款”；收据均为复印件，对真实性、关联性均不认可；记账凭证的真实性认可，但与本案无关联性；借款单无法证明与本案的关系，不予认可。经本院审查对当事人提交的证据认定如下：关于第一组和第二组证据，根据证据规则的规定，证人应当出庭作证，并接受当事人的质询，未经过庭审质询不能作为有效证据使用，本院对该两组证据不予认定；关于第三组证据，仅能证明上诉人收到了被上诉人的263.9万元，但不能证明该款与本案待证事实的关联性，本院对该组证据不予认定。本院查明事实与一审法院查明的基本事实一致，但对涉案的363.9万元均定性为借款的事实认定有误。

本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是借款还是合作投资承建工程；二、被上诉人主张上诉人偿还借款及利息有无事实和法律依据。

关于焦点一，上诉人与被上诉人之间是借款还是合作投资承建工程的问题。

首先，2015年8月25日，上诉人与被上诉人签订了一份借款协议书，协议约定由被上诉人向上诉人出借100万元，双方对借款期限和利息均做了明确具体的约定。借款协议签订后，被上诉人依约定向上诉人转账100万元，以上事实有借款协议书及电子银行交易回单予以证实，双方当事人之间就该笔款项形成了借款合同的法律关系，100万元应当认定为借款，上诉人认为该款系双方合作投资款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

其次，2015年10月26日，被上诉人分两笔给上诉人转账263.9万元，这两笔款虽然在被上诉人提供的客户收付款入账通知的附言中载明为借款，但双方对该款是否为借款并未达成合意，亦未形成借款合同，对借款期限、利息等均未进行约定。虽然被上诉人主张此两笔款为借款，并向一审法院提供了客户收付款入账通知的证据两份，但入账通知证据仅能证实被上诉人曾向上诉人转账263.9万元的事实。现被上诉人仅凭入账通知中的附言即主张为借款，而没有提供其他证据加以佐证，被上诉人主张263.9万元为借款的证据未能形成有效证据链，本院不予支持。上诉人认为263.9万元系双方因合作承建工程产生的前期投入，鉴于双方对此并未进行实际核算，待其收集证据后可另行起诉，本院对此不予支持。

关于焦点二，被上诉人主张上诉人偿还借款及利息有无事实和法律依据的问题。

《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”上诉人与被上诉人签订100万元的借款协议书，且对借期和利息均进行了约定，该借款协议合法有效，被上诉人依约履行了出借义务，现借期已满，上诉人应当履行偿还100万元借款及支付相应利息的合同义务。被上诉人于2015年9月2日向上诉人支付100万元的借款，根据双方约定，借款期限为一年，则借期内的利息应当自2015年9月2日计算至2016年9月1日，即100万元×8%＝8万元。一年期满之后的逾期利息起算应当自2016年9月2日至2018年7月10日（一审法院立案前一日），计677天，利息计算为100万元×24%÷365天/年×677天＝44.515万元。以上利息合计为52.515万元。

综上所述，上诉人翔宇公司的部分上诉请求成立。一审法院对涉案的363.9万元全部定性为借款，认定事实有误，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院(2018)兵1101民初179号民事判决；

二、上诉人新疆翔宇建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人新疆盛源凯业园林绿化有限公司借款100万元；

三、上诉人新疆翔宇建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人新疆盛源凯业园林绿化有限公司借款利息52.515万元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21913元，二审案件受理费36552元，合计58465元，由上诉人新疆翔宇建设工程有限责任公司负担19293元、被上诉人新疆盛源凯业园林绿化有限公司负担39172元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张玲玲

审 判 员　韩　卫

审 判 员　周　健

二〇一九年七月十一日

法官助理　石　英

书 记 员　佩　丽

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