新疆天恒基园林绿化有限公司与新疆春秋园林股份有限公司、新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院

民事判决书

（2019）兵民终5号

上诉人（原审被告）：新疆盛源凯业园林绿化有限公司（原新疆天恒基园林绿化有限公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区泰山街567号。

法定代表人：王福田，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈娟，北京德恒(乌鲁木齐)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆春秋园林股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区喀什西路49号龙海大厦3层办公区3-1、3-4、3-12房。

法定代表人：汪勇茹，该公司经理。

委托诉讼代理人：文永明，新疆鼎泽凯律师事务所律师。

原审被告：新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市百园路常州街***号十二师建设环保科技大厦。

法定代表人：马江博，该中心主任。

委托诉讼代理人：宋明，新疆四维律师事务所律师。

上诉人新疆盛源凯业园林绿化有限公司（原新疆天恒基园林绿化有限公司,以下简称盛源凯业园林公司）因与被上诉人新疆春秋园林股份有限公司（以下简称春秋园林公司）、原审被告新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心（以下简称十二师建管中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2017）兵11民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛源凯业园林公司的委托诉讼代理人陈娟，被上诉人春秋园林公司的委托诉讼代理人文永明，原审被告十二师建管中心的委托诉讼代理人宋明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

盛源凯业园林公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判盛源凯业园林公司支付工程款5362871.43元；2、一、二审案件诉讼费用由春秋园林公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，以鉴定意见作为工程款的计算依据错误。鉴定意见中关于园林小品三标段亭廊组合和园路铺装二、三标段回填砂砾工程的计价依据错误，致使造价金额偏高。第一，关于园林小品三标段亭廊组合，新疆天恒基园林绿化有限公司（以下简称天恒基园林公司）根据竣工图纸园施-20、园施-21等，及相应计算规则定额计取，亭廊组合造价应为321600元。鉴定中心以经济标中观景亭70000元/座计入，四座合计约347000元，与二标段廊道部分造价约169800元，构成亭廊组合、廊道及观景亭共计516800元，无事实及法律依据。双方价差195200元。第二，关于园路铺装二、三标段回填砂砾部分，天恒基园林公司按道路铺装下垫层及车库顶戈壁回填分别考虑，道路铺装下垫层按投标价格计入，戈壁回填部分子目按戈壁回填专项施工方案中压路机压实及现场倒运执行，套取相应定额。鉴定中心整体以经济标中园路铺装(二、三标段)9-5天然级配垫层(该子目为人工电动夯实机夯实)计入，无事实及法律依据，双方价差330000元。另外，天恒基园林公司办理了注销手续，全部债权债务由盛源凯业园林公司承继，本案的上诉人应为盛源凯业园林公司。

春秋园林公司辩称，一、春秋园林公司同意并认可盛源凯业园林公司承继天恒基园林公司的债权债务，作为本案的上诉人。二、一审法院对工程款金额的认定符合事实和法律规定。盛源凯业园林公司针对法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见中园林小品三标段亭廊组合和园林路铺装二、三标段回填砂砾部分提出异议，但未提交相应证据予以反驳。该鉴定意见真实有据，应予认定，盛源凯业园林公司的上诉请求不能成立。

原审被告十二师建管中心述称：十二师建管中心认可盛源凯业园林公司承继天恒基园林公司的债权债务，作为本案的上诉人，并同意盛源凯业园林公司的上诉请求和理由。对鉴定意见在一审庭审中已经作过详细的论证，一审法院没有采纳，与事实不符。

春秋园林公司一审诉讼请求：1、判令天恒基园林公司支付工程款17486443元；2、判令十二师建管中心在欠付工程款范围内承担责任；3、案件受理费由天恒基园林公司、十二师建管中心负担。诉讼过程中，春秋园林公司变更诉讼请求为:1、判令天恒基园林公司支付工程款5888071.43元；2、判令十二师建管中心在欠付工程款范围内承担责任；3、案件受理费由天恒基园林公司、十二师建管中心负担。

一审法院审理查明：2012年10月，十二师建管中心与天恒基园林公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由天恒基园林公司承建新疆生产建设兵团第十二师五一农场连队整合保障性住房工程建设项目二、三标段，工程内容为废方清运、场地整平、园林景观小品、园路、沥青道路、喷灌灌溉系统安装、调试等。合同工期68天。二标段合同价款4944545.82元，三标段合同价款4878617.80元。合同价款采用可调价格，合同价款调整方法为：施工图预算＋设计变更＋经济签证＋政策性调整文件。工程款累计支付金额达到合同的70%时停止支付，待工程竣工验收后，支付到合同总价的85%，经相关部门审计后，支付合同价款的95%，剩余合同价款作为工程质量保修金，质保期满发包方验收合格后一次性付清。2013年初，春秋园林公司与天恒基园林公司签订了《工程内部承包合同》，约定由春秋园林公司承建新疆生产建设兵团第十二师五一农场保障性住房B区19号-36号楼的土方工程、绿化景观等工程，合同价款以十二师建管中心确认审计决算价款进行结算。承包方式为包工包料。合同工期2013年4月15日—2014年4月30日。工程款按实际完成进度及甲方进度款支付情况进行支付。结算方式为合同内实际完成金额＋经济签证＋设计变更。双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，春秋园林公司依约进行了施工。2014年9月25日，工程竣工验收后，天恒基园林公司将工程移交给有关单位使用。十二师建管中心、天恒基园林公司等单位在工程移交单上签字、盖章。事后，天恒基园林公司将春秋园林公司报送的竣工结算报告及相关施工资料等档案资料移交给十二师建管中心，但十二师建管中心至今未完成案涉工程造价的结算工作。合同履行过程中，天恒基园林公司分期向春秋园林公司支付工程款4330000元，余款以十二师建管中心尚未完成审计，且未收到十二师建管中心相关款项为由一直未付。春秋园林公司遂诉至法院。庭审过程中，春秋园林公司申请对案涉工程造价进行评估鉴定，一审法院依法委托司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年10月15日出具了鉴定意见书。经双方当事人质证后，该鉴定中心对天恒基园林公司、十二师建管中心提出的工程量和部分工程项目的计价方式进行了核实、调整，于同年11月7日出具了补充鉴定意见书，鉴定意见为：春秋园林公司已完成工程造价10218071.43元。

一审法院审理认为，该案的争议焦点为：一、春秋园林公司要求天恒基园林公司支付工程款5888071.43元有无事实和法律依据；二、十二师建管中心是否为本案适格被告，是否应在欠付工程款范围内承担责任。

关于春秋园林公司要求天恒基园林公司支付工程款5888071.43元有无事实和法律依据的问题。春秋园林公司与天恒基园林公司签订的承包合同合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务，否则，应当承担相应的民事责任。春秋园林公司依约履行了合同义务，天恒基园林公司应当按照合同约定进行工程竣工结算，并支付剩余工程款。本案双方当事人虽在合同中约定合同价款最终以十二师建管中心审计决算价款进行结算，但因天恒基园林公司在案涉工程竣工交付使用后长期不履行结算义务，致使春秋园林公司无法及时获取应得工程款，给其造成了一定损失。如天恒基园林公司以发包人没有结算为由长期拒付工程款，对春秋园林公司明显不公。因此，春秋园林公司有权向法院起诉并申请对案涉工程的造价进行评估鉴定。天恒基园林公司关于案涉工程合同价款未经十二师建管中心审计决算，且其没有收到发包人支付的剩余工程款，春秋园林公司起诉条件不成立的抗辩理由不成立，不予采纳。司法鉴定中心根据本案双方当事人认可的相关施工资料作出的鉴定意见客观真实，能够作为案涉工程造价的依据，该院予以采纳。天恒基园林公司对鉴定意见提出的异议因没有证据证实，该院不予采纳。结合鉴定意见认定春秋园林公司已完成工程造价10218071.43元，扣除天恒基园林公司已支付工程款4330000元，天恒基园林公司尚欠春秋园林公司工程款5888071.43元，春秋园林公司的该项请求有事实和法律依据，予以支持。

关于十二师建管中心是否为本案适格被告，是否应在欠付工程款范围内承担责任的问题。本案春秋园林公司与天恒基园林公司签订合同的名称虽为《工程内部承包合同》，但双方之间没有隶属关系，且各为独立法人单位，因此双方的关系应为合同分包关系，春秋园林公司系案涉工程的实际施工人。春秋园林公司作为实际施工人依法有权以发包人为被告主张权利。经查，案涉工程由十二师建管中心发包给天恒基园林公司后，天恒基园林公司又分包给春秋园林公司承建，故十二师建管中心是案涉工程的发包人，春秋园林公司可以向其主张相关权利。因此，十二师建管中心是本案适格被告。十二师建管中心关于其不是本案适格被告的辩解意见不成立，不予采纳。十二师建管中心在天恒基园林公司提交案涉工程竣工文件后，长期不予结算，春秋园林公司作为实际施工人有权要求结算工程款，十二师建管中心也应在欠付工程款范围内承担责任。春秋园林公司的该项请求有事实和法律依据，予以支持。十二师建管中心关于案涉工程款未经其审计确认，春秋园林公司诉求缺乏依据的辩解意见不成立，不予采纳。十二师建管中心对鉴定意见中关于亭廊组合及园路铺装工程计价方式的异议，因其没有提交证据证实，对其异议不予采纳。

综上所述，春秋园林公司的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定，判决：一、新疆天恒基园林绿化有限公司于本判决生效后十五日内支付新疆春秋园林股份有限公司工程款5888071.43元。二、新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心在欠付工程款范围内承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53017元，由新疆天恒基园林绿化有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求复述了一审提交的证据，均未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

为查清本案事实，本院依法通知鉴定机构新疆光明证据科学研究司法所（原名称为新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心）鉴定人员王军伟出庭接受质询，其答复，一、双方在一审提供的资料中没有显示盛源凯业园林公司所说的园施-20、园施-21的相关图纸，经过双方质证的竣工图不能详细反应景观亭的施工工艺及工程量，景观亭的施工工艺较于廊的施工工艺更为复杂，不能简单的套用类似定额子目。投标过程中经济标应建设单位招标要求，中廊与景观亭分别报价，中标后建设单位对于此处报价也没有提出异议，证明建设单位认可此种报价方式。综合各种因素，鉴定中对二标段廊的工程量按竣工图进行调整，景观亭的价格以三标段中的中标价予以计取，符合本案实际。二、园路铺装二、三标段回填天然砂砾部分。依据经过双方质证的隐蔽资料及施工方案显示回填天然砂砾为反铲挖掘机装车行驶25km后至场外囤储区后铲车装车倒运至回填区域回填并用压路机压实，按照隐蔽资料套取相关定额子目再考虑天然砂砾的资源费，采用经济标中9-5天然级配垫层的子目，对于价格调整合同中没有详细约定，为保证公平、公正参照清单计价规范和相关资料鉴定过程中对道路铺装下垫层的天然砂砾按照经济标中9-5天然级配垫层的子目计取，大于铺装下的工程量按经济标中9-5天然级配垫层的子目下浮15%计算。

另查明：天恒基园林公司于2009年11月10日登记注册。一审法院判决后，天恒基园林公司于2018年12月5日提交了上诉状。上诉期间，天恒基园林公司于2019年1月8日办理了企业清算手续，被工商行政机关依法注销。2019年2月20日盛源凯业园林公司向本院提交书面申请，内容为春秋园林公司的全部债权债务由盛源凯业园林公司承继，本案的上诉人变更为盛源凯业园林公司。春秋园林公司与十二师建管中心均认可并同意对春秋园林公司的全部债权债务由盛源凯业园林公司承继，本案的上诉人变更为盛源凯业园林公司。

本院认为，春秋园林公司在二审期间被依法注销，其全部债权债务由盛源凯业园林公司承继，本案的上诉人变更为盛源凯业园林公司，春秋园林公司与十二师建管中心均予以认可与同意，本院无异议。

根据盛源凯业园林公司的上诉请求、理由以及春秋园林公司、十二师建管中心各自的答辩意见，本案的争议焦点为：鉴定意见中关于园林小品三标段亭廊组合和园林路铺装二、三标段回填砂砾工程的计价依据是否有误。

一审中就盛源凯业园林公司提出的该鉴定问题，一审法院组织各方当事人及鉴定机构进行了多次质证、核对，本院二审中，鉴定人员王军伟出庭接受质询，并答复，关于盛源凯业园林公司提出园林小品三标段亭廊组合的问题，盛源凯业园林公司上诉主张应依据竣工图园施-20、园施-21的相关图纸及相应计算规则计取，但经过各方多次质证，没有见过园施-20、园施-21的相关图纸，鉴定机构对园林小品三标段亭廊组合的鉴定意见符合双方的招投标报价、相关造价依据以及施工的实际情况。关于园路铺装二、三标段回填天然砂砾部分。鉴定机构根据经过双方质证的隐蔽资料及施工方案，按照相应的定额计算，并对部分造价予以下浮调整，作出的意见合法有据且盛源凯业园林公司未能提供证据证明该部分鉴定意见依据不足，故对盛源凯业园林公司认为鉴定意见错误，鉴定机构多计算造价525200元的上诉理由，不予采纳。

综上所述，盛源凯业园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9052元，由新疆盛源凯业园林绿化有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长杨青

审判员朱程文

代理审判员罗婷婷

二〇一九年四月八日

书记员罗燕莉

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