新疆天恒基园林绿化有限公司与新疆翔宇建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院

民事判决书

（2018）兵11民终110号

上诉人（原审被告）：新疆***园林绿化有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**,北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**,北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆翔宇建设工程有限责任公司，住所地新新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

法定代表人：*南方，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，新疆旭光律师事务所律师。

上诉人新疆***园林绿化有限公司因（***园林公司）与被上诉人新疆翔宇建设工程有限责任公司（以下简称翔宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2018）兵1102民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***园林公司的委托诉讼代理人**，被上诉人翔宇公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***园林公司上诉请求：1、撤销（2018）兵1102民初169号民事判决，发回新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院审理程序存在违法，致使案件事实未能查清，上诉人的合法举证权受到损害。（1）被上诉人当庭将”支付工程结算款及利息”变更为”支付工程进度款及利息”，上诉人请求给予答辩期，但一审法院驳回了上诉人的请求；（2）因被上诉人当庭变更诉讼请求为”支付工程进度款及利息”，上诉人申请追加新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心（以下简称建管中心）为第三人，但一审法院未准许。2、由于程序错误导致的事实不清。因一审法院未给予答辩期和追加建管中心为诉讼参与人，导致上诉人没有答辩举证的机会，建管中心未能到庭说明事实，致使涉案工程款的结算情况未查明，判决错误。综上，一审判令上诉人向被上诉人支付工程款及利息程序违法，请予以发回重审。

翔宇公司辩称，1、被上诉人一审期间没有变更诉讼请求，只是明确诉讼请求。2、一审法院已裁定驳回上诉人要求追加建管中心为第三人的请求，3、建管中心与上诉人和被上诉人间结算没有关系。上诉人的说法没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故请求依法驳回上诉，维持原判。

翔宇公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付工程款2246163.69元；2、请求判令被告支付利息262801.15元；3、请求判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年10月，原告翔宇公司与被告园林公司达成建设工程施工意向，被告园林公司将十二师五一农场连队整合保障性住房工程建设项目（二标段）转包给原告，工程范围为13#楼至24#沥青混凝土道路、路缘石安装、雨水口及连接管制作安装等。当月18日，原告开始施工。2013年5月原被告签订了《建设工程施工专业分包合同》。5月23日，涉案工程竣工。2014年8月30日，建设单位、设计单位、监理单位及被告作为施工单位对二标段工程进行了验收。施工期间被告陆续支付原告工程款1523036.31元，原告亦向被告出具相应的工程款发票。2015年1月14日，原告向被告提交《工程结算书》。2018年4月19日，第十二师建设项目管理中心对被告园林公司出具的经济签证予以签字确认。后原告为工程款支付多次与被告协商，被告以第十二师建设项目管理中心尚未与被告工程结算为由推脱，原告遂诉至本院。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定及时全面的履行合同义务。本案原告与被告达成建设工程施工合同，原告依约完成涉案工程，被告予以验收，因此被告负有依约支付工程价款的合同义务。现原告依据合同要求被告给付90%工程进度款，该诉讼请求符合合同约定，本院对原告的诉讼请求予以支持。本案原被告虽约定工程结算按照十二师建管中心与承包人（被告）的结算价进行结算，但该约定不妨碍原告依据合同要求被告按照工程进度支付约定工程进度款。对于被告辩称与原告存在借款要求进行折抵，原告予以否认，本院认为原被告之间债权债务尚不明确，故对被告要求抵销的反驳意见本院不予采纳。对于原告庭审中将诉讼主张工程结算价变更为主张工程进度款，被告要求答辩期的问题，本院认为工程进度款属于工程结算价款的一部分，原告的诉讼主张变更不属于法律规定的增加诉讼请求及基础法律关系性质变化，故对被告要求答辩期的意见，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于原告主张的利息损失，原告以2016年3月起，以月息4.875‰计算至2018年3月，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决如下：

一、被告新疆***园林绿化有限公司于判决生效后三日内给付原告新疆翔宇建设工程有限责任公司工程进度款2246163.69元；二、被告新疆***园林绿化有限公司于判决生效后三日内给付原告新疆翔宇建设工程有限责任公司工程进度款利息损失262801.15元。案件受理费25330元，由原告新疆翔宇建设工程有限责任公司负担13882元，由被告新疆***园林绿化有限公司负担11448元。

二审中，根据被上诉人翔宇公司公司的申请，本院调取了新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心（以下简称建管中心）工程付款情况说明及建管中心与上诉人***园林公司承包合同，该工程共三个标段，总价款14762344.75元，合计付款12475923.56元。经质证，双方当事人对上述证据、合同价款及付款金额均无异议。上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。当事人对一审法院认定的事实也无异议。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：1、一审法院审理过程中是否违反了法定程序；2、上诉人要求不支付工程款的上诉请求是否有事实和法律依据。

一、一审法院审理过程中是否违反了法定程序。被上诉人翔宇公司在一审中当庭变更”工程结算款”为”工程进度款”，工程进度款属于工程款的一部分，并没有超出工程款的范围，没有增加诉讼请求，双方的法律关系性质也没有发生变化。不符合另给予答辩期的规定，一审法院驳回了上诉人***园林公司要求另行给予答辩期的请求，并无不当；关于上诉人***园林公司申请追加建管中心为共同被告人的请求，上诉人***园林公司与被上诉人翔宇公司签订的《建设工程施工专业分包合同》对工程价款及支付比例有明确的约定。虽然双方约定按照建管中心的结算价款进行核算，但并不妨碍被上诉人翔宇公司按照分包合同的约定要求上诉人***园林公司支付工程款，而且建管中心与被上诉人翔宇公司没有直接的关系，建管中心也不是必要的共同诉讼被告人，一审法院裁定驳回上诉人***园林公司追加建管中心为共同被告的申请，是依照法律规定作出的，没有违反法定程序。因此，上诉人***园林公司关于一审法院审理过程中违反法定程序的上诉请求，本院不予支持。

二、上诉人要求不支付工程款的上诉请求是否有事实和法律依据。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定及时全面的履行合同义务。本案上诉人***园林公司与被上诉人翔宇公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，被上诉人翔宇公司依约完成工程，上诉人***园林公司予以验收，因此上诉人***园林公司负有依约支付90%工程价款的义务。虽然约定工程结算按照建管中心与承包人（上诉人）的结算价进行结算，但该约定不妨碍被上诉人翔宇公司依据合同要求上诉人***园林公司按照工程进度支付约定工程进度款。且上诉人***园林公司承包的十二师五一农场连队整合保障性住房工程建设项目三个标段的工程，建管中心实际付款额已超过合同总价款85%。故上诉人***园林公司关于不予支付工程款的上诉意见不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人新疆***园林绿化有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26872元，由上诉人新疆***园林绿化有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*云

二〇一八年十月十七日

书记员彭悦

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