辽宁天隆安全技术工程有限公司、大连太平湾三水建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终7239号

上诉人（原审原告）：辽宁天隆安全技术工程有限公司，住所地沈阳市铁西区艳璐街4号。

统一社会信用代码：912101007464947991。

法定代表人：徐杨军，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈鸿、向红(实习)，系辽宁顺清满律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连太平湾三水建设有限公司，住所地大连市瓦房店市土城乡土城村。

统一社会信用代码：91210281677501616H。

法定代表人：张德生，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭芝毅，男，1969年5月21日出生，汉族，系该公司员工，住四川省仪陇县。

委托诉讼代理人：王凡，系辽宁沈鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年7月21日出生，汉族，住大连市中山区。

委托诉讼代理人：王凡，系辽宁沈鑫律师事务所律师。

上诉人辽宁天隆安全技术工程有限公司与被上诉人大连太平湾三水建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2021)辽0112民初2824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

辽宁天隆安全技术工程有限公司上诉请求：1、请求撤销原判，查清事实后依法改判。2、判令被上诉人给付工程欠款暂定60万元及相应欠款利息暂定1万元。(自2014年12月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至确定给付之日止按照同期贷款市场报价利率计息)。3、由被上诉人承担该案全部办案费用。事实与理由：一、检测费3.5万元由上诉人天隆公司承担是错误的。原审法院把消防验收与检测费这两项弄混淆了。消防验收这一行为行政部门不收费。检测费由被上诉人承担早已有定论。2019年9月23日询问笔录第3页“被询问人(***)：检测费我付，因为所有手续的费用都是我的”，构成自认，且3.5万元的检测费收款收据上付款单位是大连三水公司。所以被上诉人已经给付的工程款就是104万元，不应再扣减3.5万元。二、利息从起诉之日2021年3月1日起算是错误的。本案工程2014年12月10日已经实际交付，有学校保卫处交接表为证，接收人宋扬，保卫处负责人吴大路处长签字确认。另被上诉人提供的证据2017年6月26日询问笔录第5页(三水公司答辩)“2014年就将教学楼、图书馆、泵房交付校方使用”“在答辩人将整个建筑工程交付校方使用后”。另事业单位法人变更登记申请书两份，证明2014年12月9日学院因校区搬迁，登记变更地址至本案涉工程地址。2016年5月17日变更登记学院更名由科亚学院为沈阳科技学院。证明工程交付投入使用。所以有证据证明涉案工程已经交付，利息应从确认的2014年12月10日交付时间开始计付。三、***承担给付责任证据不足的认定是错误的。***已经自认，明确表示该案欠款由其偿还。2019年9月23日询问笔录第3页“被询问人(***)：法院就是判给谁了其实都是我付款。审判长：你现在是否认可这两项工程都是你实际承包的?被询问人：都是我。审判长：那欠消防款都应该由你承担，你是否认可?被询问人：对，是由我承担。”2019年9月23日询问笔录第1页“被询问人：这两部分工程都是我自己干的，我挂靠到这两个公司。审判长：与这两个公司有无挂靠协议?被询问人：没有，我只交管理费，公司扣我一个点的管理费”。另被上诉人提供的证据2017年6月26日询问笔录第8页“法院问被告大连三水公司，你方提出总计向原告支付工程款197.5万元，是谁支付的?答：是被告大连三水公司、辽宁北方建设集团有限公司、***支付的。其中30万是辽宁北方公司支付给被告***的支票，***直接付给原告，其余是大连三水公司和***给原告的。***是大连三水公司的项目经理，经济独立核算”。这些证据足以证明，***与大连三水公司是挂靠关系，相互经济独立，没有隶属关系。***自认由其给付本案工程欠款。另被上诉人辩称***是大连三水公司的项目经理，是行使职务行为，不是适格被告，未提供证据证明。法律意义的行使职务行为，应是其公司的员工，有授权的代理权限。被上诉人未提供法律认可的劳动/劳务合同，社保证明，聘用合同，项目经理个人资格证书等相关证据。天隆公司曾经也以为***是大连三水公司的项目经理，但经法院依职权调查才得知，***是挂靠其公司，交管理费的。原审法院在***自认(且未有相反证据反驳)由其给付本案工程欠款的情形下，且被上诉人也未有证据证明其是公司的员工，行使职务行为，判定***不承担给付责任，有失公允。四、关于本案消防合同被认定采信、工程造价不鉴定、公章鉴定费9680元由上诉人天隆公司承担是错误的。《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。被上诉人提出《消防工程施工专业分包合同》的证据，上诉人天隆公司辩驳合同章是伪造的，继而推定是伪造的合同。经原审法院释明，要求天隆公司对其公章申请司法鉴定。如果公章鉴定结果为真，法院采信合同为有效证据，鉴定费由天隆公司承担是正确公平的；如果公章鉴定结果为假，法院依然采信合同为有效证据，鉴定费还由天隆公司承担，原审法院对此审理案件有错误不谨慎。首先，在申请鉴定前，应当审查、判断启动司法鉴定程序是否是必须的，鉴定与不鉴定结果都是一样的，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，原审法院为什么还释明要求进行鉴定?公章鉴定费9680元的损失全部由上诉人天隆公司承担显失公平。依据《诉讼费交纳办法》第12条、29条规定，司法鉴定是由法院为主体向鉴定机构进行委托。为查清案件事实，鉴定费由申请人预交。费用应由败诉方承担。部分胜诉，部分败诉的，法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的数额。关于合同，被上诉人所证明的合同起草过程，盖章过程，天隆公司都认可这一事实。但天隆公司也提供了足以反驳的证据：通过被上诉人。提供的证据2017年6月26日询问笔录第4页，第10页内容可知，***及大连三水公司称双方经邀约接洽口头达成框架协议，无书面合同，并称是无效合同。另2019年9月23日询问笔录第1页“审判长：是否分包给辽宁天隆?被询问人***：没有，我和辽宁天隆没有接触过。”第2页“审判长：分包时，你是否清楚向红是做什么的?被询问人：她在学校干过消防工程，向红以前也给别人家干过。审判长：你与向红之间有无个人的承包协议?被询问人：没有。审判长：现在你和向红之间没有任何协议书，那你如何证明向红给你干人工?被询问人：向红给我买材料”。从2017年到2020年，被上诉人从未出示过双方合同，并认可双方没有任何协议书。且一直否认天隆公司的原告资格，只承认是与向红个人干工程。另天隆公司提供与其他单位在学校工程中签订的消防合同，习惯加盖公司合同专用章，并有经办负责人向红的签字。本案中被上诉人提供的合同加盖的是单位公章且没有经办人签字，不符合工作习惯。并存在由于抚顺法院的辽宁北方公司、***案件败诉，被上诉人根据向红的庭审陈诉，才伪造合同进行抗辩的可能性。且本合同出示的时间节点是2021年，早以前为何一直称没有合同，不拿出来呢?依据《中华人民共和国民法典》第七百八十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。如果被上诉人拿出天隆公司最初的原始合同(合同章、有签字)，上诉人认可其合同及其效力；如果被上诉人出示现在伪造的合同，法院不应认定并采信。因为合同没有盖章签署，就是差临门那最后一脚，就是没有最终完成订立采用书面形式的合同。纵观全案，上诉人天隆公司提供的2017年1月6日和2017年6月6日的录音证据(不是非法证据，应当采信)可知，双方没有确定认可的欠款数额，并双方同意委托司法鉴定出总造价数额。这才是双方最后达成的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，不违反公序良俗，双方均应履行恪守的约定。民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同守信用。司法也应尊重双方当事人的意思自治。民诉解释第108条第二款，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。对于该消防合同，在司法鉴定前，有三种结果：天隆公司的真章真合同；天隆公司伪造；***伪造。在司法鉴定后，是两种结果：天隆公司伪造；***伪造。对被上诉人提供的合同是真伪不明的待证事实，上诉人天隆公司提供的各项反驳证据足以达到高度可能性的证明标准。故该合同不应被采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。双方在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，有约定，就是通过司法鉴定得出总造价，原审法院不准许工程造价鉴定是错误的。五、关于天隆公司主张被上诉人承担610元保险费的问题。一审法院漏判诉讼保全担保的保险费是错误的。根据《民事诉讼法》第103条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定，以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定。天隆公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被上诉人拖欠工程款未予偿还引起本案诉讼，天隆公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保的保险费系天隆公司支出的合理必要费用，为损失性质，与被上诉人的欠款行为具有因果关系，属天隆公司的损失部分。对天隆公司该项诉讼请求，一审法院漏判并未予支持是错误的。综上所述，请支持上诉人的上诉请求。

大连太平湾三水建设有限公司、***辩称同意维持原判。

辽宁天隆安全技术工程有限公司一审诉讼请求：1、判令二被告给付工程欠款暂定600,000.00元及相应欠款利息10,000.00元；2、由被告承担诉讼费用。庭审过程中，原告变更诉讼请求，工程款以鉴定标准为准，利息2014年12月14日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实与理由：2014年5月，原告公司向红通过沈阳建筑大学城市建设学院人员引荐就沈阳化工大学科亚学院（现更名沈阳科技大学）的一期图书馆、2栋教学楼的消防工程（喷淋、自动报警、防火卷帘、通风排烟）与被告的项目经理***达成消防施工协议，约定工程价格以暂定价1,550,000.00元，最终以决算定价结算，原告于2014年8月30日施工完毕并交付建设方学院使用，（目前2年的工程质量保修期已过），2016年7月应被告***的要求，该消防工程经消防设施检测部门检测验收合格，取得消防工程设施合格的检测报告。被告大连三水公司交付检测费用35,000.00元，期间被告以现金及汇款形式支付工程款1,030,000.00元，（197.5-3.5-1-90万元）现原告多次讨要所欠工程款，被告都推诿不给。另原告与***任职辽宁北方公司项目经理的图书馆二期工程欠款经抚顺市望花区及中级人民法院审理，有600,000.00元工程款额争议（见判决书）。综上所述，故诉至法院，请求委托司法鉴定部门对该消防工程造价决算并判令二被告给付工程欠款及相应欠款利息。

一审认定事实如下：大连太平湾三水建设有限公司（甲方）与辽宁天隆安全技术工程有限公司（乙方）签订《消防工程施工专业分包合同》1份，约定分包工程名称：沈阳建筑大学城市建设学院铁路西教学楼A座B座及图书馆一期；分包工程地点：沈阳市东陵区380号；分包工程承包范围及工作内容：教学楼A座B座自动报警系统、防火卷帘门及图书馆一期自动报警、自动喷淋、通风排烟、防火卷帘、高位水箱、水炮等楼内工程（建筑外皮1.5m范围内）。合同指定该工程总造价为1,550,000.00元，此造价含材料、人工费及消防验收。工程价款的结算与支付（一）本合同不支付工程预付款，乙方必须具备满足本工程的流动资金。（二）按业主单位给甲方设置的工程节点支付，支付金额为形象工程造价的70%，工程竣工经业主单位、甲方、及监理单位验收合格后，支付至总造价98%，剩余2%为质保金，质保期满两年后全额返还（质保金不计利息）。违约责任（一）甲方：未按合同规定的条款履行的，应承担相应责任（除不可抗力情况外）。（二）乙方：1、未按甲方要求工期完成，承担违约金10,000.00元/天。2、分部或分项工程不能满足施工规范和监理（或甲方）的要求，承担违约金500.00元/次，若乙方承担的总体工程不能满足质量要求，承担违约金为工程总造价的10%。3、施工管理混乱，不听甲方及监理检查监督承担违约金2,000.00元/次。4、若乙方在保修期内缺陷修复不及时，甲方有权指定第三方修理，费用由乙方承担，并从质保金扣除。合同加盖大连太平湾三水建设有限公司（甲方）与辽宁天隆安全技术工程有限公司（乙方）公章。经双方共同确认被告已给付原告工程款1,040,000.00元，被告支付检测费35,000.00元。原告主张剩余工程款，诉至本院。另查明，审理过程中原告对案涉消防工程施工专业分包合同中其加盖公章真伪进行鉴定，本院依照法定程序委托沈阳佳实司法鉴定所对此进行鉴定，该鉴定所于2021年7月19日作出沈佳司鉴所(2021)文鉴字第125号司法鉴定意见书，该鉴定比对样本出自公司登记机关。鉴定意见1、《消防工程施工专业分包合同》中乙方单位（盖章）：处的“辽宁天隆安全技术工程有限公司”印章印文与样本中印章印文不是同一枚印章盖印形成。2、《消防工程施工专业分包合同》中骑缝“辽宁天隆安全技术工程有限公司”印章印文与样本中印章印文不是同一枚印章盖印形成。原告辽宁天隆安全技术工程有限公司支付鉴定费9,680.00元。

一审法院认为，原告（反诉被告）辽宁天隆安全技术工程有限公司与被告（反诉原告）大连太平湾三水建设有限公司签订的《消防工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，双方均应履行恪守。关于《消防工程施工专业分包合同》中乙方单位（盖章）：处的“辽宁天隆安全技术工程有限公司”印章印文与样本中印章印文不是同一枚印章盖印形成的问题，原告代理人向红在另案（2019）辽0404民初825号案件中回答法庭提问称“***的预算员起草的合同，我拿回公司盖章，我把合同给***时，***并没有把他的合同返给我，合同就一直滞留在***处，***在现场没有合同章，需要合同拿回大连三水去盖章，第二份合同要拿到辽宁北方公司。”，故足以使被告（反诉原告）确认向红系原告（反诉被告）代理人，《消防工程施工专业分包合同》系辽宁天隆安全技术工程有限公司真实意思表示。原告（反诉被告）关于案涉合同无效、不存在、并非同一合同的主张，未提供相应证据，本院对原告（反诉被告）的上述主张不予采信。原告（反诉被告）辽宁天隆安全技术工程有限公司支付鉴定费9,680.00元自行承担。因案涉合同约定工程总造价为1,550,000.00元，此造价含材料、人工费及消防验收，故被告（反诉原告）支付检测费35,000.00元应计算在给付工程款范围内。结合双方确认的已给付工程款1,040,000.00元，被告（反诉原告）应给付原告（反诉被告）工程款确认为475,000.00元（1,550,000.00元﹣1,040,000.00元﹣35,000.00元）。关于利息，因原告（反诉被告）未提供合同约定的工程竣工经业主单位、甲方、及监理单位验收合格的证据，故利息从起诉之日计算方为妥当。当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，故对原告（反诉被告）提出的工程造价鉴定申请，本院不予准许。原告（反诉被告）要求被告***承担给付责任，证据不足，本院不予支持。反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）给付多支付工程款301,000.00元的诉求，因其未提供具体未施工部位的证据及造价，本院不予支持。反诉原告（被告）可在证据充分时，就争议项目另行起诉。

一审判决：一、被告（反诉原告）大连太平湾三水建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）辽宁天隆安全技术工程有限公司工程款475,000.00元及利息（以475,000.00元为基数，自2021年3月1日至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）辽宁天隆安全技术工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）大连太平湾三水建设有限公司的诉讼请求。案件受理费9,900.00元，由原告（反诉被告）辽宁天隆安全技术工程有限公司负担2,062.50元、由被告（反诉原告）大连太平湾三水建设有限公司负担7,837.50元，反诉费2,907.50元、保全费3,570.00元，由被告（反诉原告）大连太平湾三水建设有限公司负担。

二审期间，上诉人向本院提交如下材料：第一，建设工程消防验收告知单，证明消防验收行政部门不收费，所以检测费不应由其承担；第二，案涉工程的规划证和土地使用证，证明上诉人在2014年12月10日把案涉工程交付给被上诉人时，学校建设方不具备消防验收手续，上诉人不负责办理消防验收；第三，上诉人的项目经理证，证明***和三水公司是独立个体。

被上诉人向本院提交了***的缴纳养老保险凭证，以证明***系三水公司的工作人员。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辨主张，本案的争议焦点为：一、本案工程造价如何认定。该焦点问题涉及一是消防合同应否被认定采信；二是案涉工程造价是否应进行司法鉴定。三是公章鉴定费9680元应否由上诉人天隆公司承担。对此本院认为，上诉人认为案涉工程其与被上诉人未签订书面合同，进而主张对工程造价进行鉴定，但被上诉人在审理中提供了盖有上诉人公司印章的分包合同，该分包合同中的上诉人公章虽经鉴定与上诉人公司印章印文不是同一枚印章盖印形成，但一审法院结合其他证据认定该合同系上诉人认可后交与被上诉人三水公司，在本案中被上诉人将此合同作为双方订立了书面合同的证据，一审法院认定该合同对双方具有拘束力并无不当。因该合同对工程价款约定系固定总价，上诉人主张对工程进行造价鉴定缺乏法律依据。由此产生的公章鉴定费用，一审法院判令由上诉人承担亦无不当。

二、关于***应否承担给付责任问题。上诉人主张***系挂靠在三水公司，其与三水公司应承担共同给付责任。但审理中已查明，合同系上诉人与三水公司签订，被上诉人三水公司在审理中提供了其为***交纳社保费用的相关凭证，***陈述其为三水公司的项目经理，在本案中其不同意承担案涉工程款，依据合同相对性原则，上诉人主张***与三水公司共同承担给付责任的主张缺乏法律依据。

三、检测费3.5万元应否由上诉人天隆公司承担。上诉人认为被上诉人***在之前的诉讼中自认3.5万元检测费应由其承担。依照法律规定，该陈述构成法律上的自认，因此检测费3.5万元应由被上诉人***承担。对此本院经审理认为，自认是指在诉讼过程中一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换询问调查过程中，或者在起诉状答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定，上诉人主张的被上诉人***自认3.5万元检测费由其承担，是在2019年另案诉讼过程当中的陈述，而本案诉讼中，被上诉人***并不认可该3.5万元由其承担，而是主张按照合同约定该费用应由上诉人承担。前已述，本院对被上诉人提出的施工合同予以认定。依照该合同约定，合同价款中包含消防验收，而该检测费是工程竣工验收前的检测费用。因此一审法院认定该费用包含在合同价款之内，应由上诉人承担并无不当。

四、关于利息起算时间如何认定。依据双方合同约定，工程竣工经业主单位、甲方及监理单位验收合格后，支付至总造价98%。但审理中上诉人未提供有效的工程竣工验收合格证明，一审法院从起诉之日计算利息并无不当。

五、关于保全担保费用问题。因该费用不属于必要的诉讼费用，对其上诉主张本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2062.5元，由上诉人辽宁天隆安全技术工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　曹　杰

审 判 员　　孙菁蔓

二〇二二年七月二十七日

法官助理　　吕　昊

书 记 员　　孙　芮

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。