湖南华菱节能环保科技有限公司、河北瞳鸣环保有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山西省闻喜县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）晋0823民初66号

原告（反诉被告）：湖南华菱节能环保科技有限公司。

法定代表人：杨某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张某、刘某，湖南金州律师事务所律师。

被告（反诉原告）：河北瞳鸣环保有限公司。

法定代表人：窦某，该公司董事长。

原告湖南华菱节能环保科技有限公司（以下简称华菱公司）与被告河北瞳鸣环保有限公司（以下简称瞳鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告华菱公司于2020年3月2日向湖南省长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，该院受理后，被告瞳鸣公司提出管辖权异议，该院于2020年4月7日作出（2020）湘0104民初2447号之一民事裁定书，裁定驳回被告瞳鸣公司的管辖权异议，被告瞳鸣公司不服，提起上诉。湖南省长沙市中级人民法院以（2020）湘01民辖终430号民事裁定书撤销原裁定，移送本院处理。本院于2020年10月26日受理后，被告瞳鸣公司提出反诉，本院依法合并审理，于2021年1月10日作出（2020）晋0823民初2073号民事判决书，华菱公司、瞳鸣公司均提起上诉，运城市中级人民法院于2021年12月1日作出（2021）晋08民终2672号民事裁定书，裁定：一、撤销山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民初2073号民事判决；二、本案发回山西省闻喜县人民法院重审。本院于2022年1月14日重新立案，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告华菱公司委托诉讼代理人张某到庭参加了诉讼，被告瞳鸣公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。

原告华菱公司向本院诉称：1．判令被告返还原告已付的合同款450万元；2．判令被告赔偿原告损失5698822元；3．判令被告向原告支付违约金2336000元；4．判令被告承担本案全部诉讼费用（含案件受理费、财产保全费等）。事实和理由：2017年11月21日，原、被告签订《山西建龙实业有限公司炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘系统承包合同》，合同期限为2017年11月30日至2018年3月30日。合同签订后，原告依约以汇票方式分别于2017年11月22日、2017年7月19日、2018年1月11日向被告支付270万元、30万元、80万元、70万元，共计450万元。但被告截止合同履行期限届满，仅完成了极小部分的工作，合同期限届满之后也未继续履行合同义务，在原、被告多次沟通未果的情形下，原告不得不向被告以外的第三方公司采购设备及服务，导致本项目整体工作于2018年7月才完成，根据合同约定被告应按合同总价的20％向原告支付违约金。被告的违约行为已给原告造成了严重损失，该损失均应由被告承担。

被告瞳鸣公司在重审时未提交书面答辩，在原审时向本院提交书面答辩状辩称：1．关于本案的案由，根据湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民辖终430号民事裁定书，本案的案由为建设工程施工合同纠纷，原告与答辩人之间是建设工程施工合同关系；2．原告与答辩人双方签订的《山西建龙实业有限公司炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘系统承包合同》应为无效，根据相关法律规定，原告从山西建龙实业有限公司（以下简称建龙公司）承包了炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘工程，原告与答辩人所签《二次除尘系统承包合同》的工程范围与其和建龙公司签订的《二次除尘总承包合同》的工程内容一致，可见原告事实上将其承建的所有工程又全部转包给了答辩人，根据相关法律和司法解释的规定，原告与答辩人所签的承包合同是非法转包合同，属于无效合同；3．原告称其在案涉山西建龙项目中支付答辩人450万元款项与事实不符，且原告未按合同约定的付款节点向答辩人支付工程款，因此导致工程未如期完工的过错在原告而非答辩人；4．答辩人已完成的工程量远大于原告已付的款项，但双方因争议无法完成结算，原告在未与答辩人就已完成工程量核算的情况下肆意中断双方合作，给答辩人造成巨大损失，且不仅在案涉项目中原告欠付答辩人工程款，在同时期双方合作的其他项目中原告也未按时支付工程款。综上，应驳回原告的全部诉讼请求。

反诉原告瞳鸣公司在原审时向本院提出反诉称：1．依法判令反诉被告支付反诉原告工程款130万元及违约金2336000元；2．诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：反诉被告所述事实与案件实际情况严重不符。案件实际情况是，反诉被告率先撕毁与反诉原告的协议，违约在先。违约后，还拒绝给反诉原告结算，致使反诉原告无法拿到应得的工程款，其提起诉讼完全无法律依据。

反诉被告华菱公司辩称：1．华菱公司根据双方合同约定，向华菱公司所在地人民法院起诉，该合同是普通合同，适用合同管辖规定，本案所涉及的合同为除尘设备购买及安装，总金额1168万元，其中设备购置部分9906951元、建安部分1773049元，建安部分价款约占合同金额的15％，且建安是为了满足除尘设备安装这一主要合同目的，故从合同主要目的而言，该合同应属于普通承揽合同，即使法院认为建安部分属于建设施工，也不影响除尘设备购置部分的合同类型；2．瞳鸣公司2017年12月3日进厂施工，进厂以后设备进厂及土建部分相对滞后，导致设备采购方对华菱公司严重不满，华菱公司在2018年2至3月多次前往河北进行约谈，进度严重滞后，瞳鸣公司当时表示土建部分由华菱公司直接施工，原合同土建部分废止，于是2018年3月初华菱公司根据双方合同约定组织另一方公司进厂对土建进行施工，为了赶工期造成土建部分由588350元增长到3515859.29元，在瞳鸣公司给华菱公司造成的严重损失下，瞳鸣公司合同履行进度依旧严重滞后，甚至在2018年3月份停工，在瞳鸣公司撤场前华菱公司组织瞳鸣公司刘金怀儿子刘晓农对现场情况进行核对，其建安部分仅完成198580元，设备购置部分仅完成719450元，当时瞳鸣公司拒绝在确认清单上签字确认，且华菱公司多次向瞳鸣公司提交完成的证据对账，瞳鸣公司一直未履行该义务，因为华菱公司和建龙公司炼钢厂合同期是在2018年3月30日届满，在瞳鸣公司以实际行为拒绝履行合同义务情况下，华菱公司不得不组织第三方就合同履行签订合同，故涉案合同解除的全部原因在瞳鸣公司，请求驳回瞳鸣公司全部的反诉请求。

原告（反诉被告）华菱公司针对反诉和本诉共同举证如下：第一组：《山西建龙实业有限公司炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘系统承包合同》、《山西建龙实业有限公司炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘系统项目技术协议》，证明原告与被告诉讼主体适格，合同约定被告应于2018年3月30日完成工作任务，超过一百日的违约金为合同总价的20％；第二组：270万元银行承兑汇票及其收据、30万元银行承兑汇票（3张，每张10万）及其收款收据、70万元付款单、收款授权委托书及收款收据，80万元银行承兑汇票（2张，每张40万）、授权委托书、刘金怀与唐勇的微信聊天截图、录音一段，证明原告向被告支付合同款项共计450万元；第三组：2018年3月7日华菱公司发给瞳鸣公司“关于山西建龙、迁安九江项目相关事宜”的邮件，2018年3月16华菱公司发给瞳鸣公司“关于项目工程实施事宜”的函，（2019）芙蓉律函字第0219号律师函及物流信息、快递底单，证明被告截至合同期限届满之日，仅完成了极小部分工作，严重违反了合同约定，经原告多次催促未果；第四组：原告与第三方签订的合同共十四份及对应的付款凭证、发票，证明被告退场后原告另行向第三方支付了17128821.41元，因被告未按合同约定履行义务给原告造成的损失，应由被告承担。

被告（反诉原告）瞳鸣公司在原审中针对本诉和反诉共同举证如下：第一组：原告与建龙公司签订的《山西建龙实业有限公司炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘系统总承包合同》，证明：原告与被告所签合同的工程范围与原告和建龙公司签订的工程内容一致，原告事实上将其所承建的所有工程又全部转包给了被告，根据法律和司法解释的规定，原告与被告所签的承包合同是非法的转包合同，属于无效合同；第二组：原、被告双方于2017年8月31日所签订的《江西宏宇能源发展有限公司130万吨焦炉烟道废弃脱硝脱硫及余热回收工程项目除尘器合同》，证明原、被告双方之间还存在其他合作项目，原告所举第二组证据2中的30万元承兑汇票实际上支付的是江西宏宇项目的款项，而非本案山西建龙项目的款项。该30万元承兑不应该计算在案涉山西建龙项目中；第三组：1、原、被告及河北亚鑫环保设备有限责任公司（以下简称亚鑫公司）签订的合作协议，证明原告仅负责与甲方签订合同，具体的除尘系统设备供货施工由亚鑫公司具体负责，同时证明刘金怀是亚鑫公司、瞳鸣公司的项目代理人，刘金怀以代理人身份签订施工合同，完成施工，案涉项目实际是华菱公司承包后转包给瞳鸣公司，进一步证明案涉承包合同为无效合同，2、原、被告签订的《山西建龙实业有限公司炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘系统承包合同》证明原告将山西建龙一区新建一套二次除尘说设计的全部工程转包给被告；第四组：2018年1月4日亚鑫公司和案外人温树堂签订的除尘器的管道制作及安装承包合同以及相应的支付凭证，证明：亚鑫公司为实施案涉项目向案外人温树堂支付工程价款7万元；第五组：亚鑫公司和案外人冯宝亮于2017年签订的山西建龙钢铁公司2万㎡布袋除尘器制作、安装及风机、电机系统安装承包合同及补充协议、相应的转账凭证和收款收据，证明亚鑫公司为实施案涉项目给冯宝亮支付款项15万元，签订案涉合同之前，亚鑫和瞳鸣签订合作协议，具体施工是亚鑫和瞳鸣完成的；第六组：关于市场开发费证据，证明案涉项目实际上是亚鑫和瞳鸣公司在前期开拓的，为了能够使原告顺利中标，亚鑫和瞳鸣公司在前期投入了共计49万元；第七组：技术服务费证据，亚鑫公司及瞳鸣公司为实施案涉项目聘请了技术人员廖湘喜及王学强，并向该两位人员支付技术服务费30余万元；第八组：2017年11月29日山西建龙炼钢二次除尘施工进度专题会议，证明案涉项目实际由亚鑫公司及河北瞳鸣公司共同完成，虽然合同是和瞳鸣公司签订，亚鑫公司也实际参与了，同时印证亚鑫公司和瞳鸣公司除了工程外还为原告安装两个阀门；第九组：阀门图纸、相关协议，证明亚鑫公司为原告安装阀门支付工程款共计46万元，这是合同价款以外的；第十组：物资出入场登记单五页，加盖有原告公司子项目专用章以及甲方建龙公司公章，证明瞳鸣公司确实进场施工；第十一组：瞳鸣公司为实施案涉项目制造设备购买材料的发票以及采购项目的申请表，证明瞳鸣公司为实施案涉项目支付土建52万元，支付制造费、材料费、运费等相关费用3956000元；第十二组：亚鑫公司和江苏金通灵公司签订的技术协议，证明亚鑫公司为此支付234000元款项；第十三组：设备制造一览表，证明瞳鸣公司施工日志情况。

本院经审理认定事实如下：2017年10月13日原告华菱公司作为甲方，被告瞳鸣公司、案外人亚鑫公司作为乙方签订一份《山西建龙炼钢厂二次除尘系统改造项目合作协议》，约定双方组成项目联合投标体，共同参加“山西建龙炼钢二次除尘系统改造项目”的招标、建设；甲方作为联合体牵头人参与投标，与建龙公司对接项目招标相关事宜，若中标则负责项目的合同签订和经济结算；乙方负责投标文件的编制，若中标，则负责除尘系统设计、设备供货、施工调试；甲方负责项目资金的管理，按照与业主签订的合同款项支付条件同步支付乙方项目分包费用；甲方按照固定总价1168万元分包给乙方。

2017年11月原告华菱公司通过招投标方式中标了山西建龙实业有限公司（以下简称建龙公司）的“山西建龙炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘系统”工程，建龙公司作为发包方、原告华菱公司作为承包方签订《山西建龙实业有限公司炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘系统总承包合同》，约定建龙公司将炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘工程发包给原告华菱公司，合同约定如下事项：工程内容为炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘工程所涉及的全部工作内容，工程承包范围依据发包方给定的炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘工程容达到合格工程所做的包括但不限于设计、拆改、土建、安装、电气、给排水工程等，承包方式包含设计、设备制造（采购）、安装、调试，合同工期中计划开工日期为2017年11月30日，计划竣工日期为2018年3月30日，工期总日历天数为120天，2017年12月5日前需完成转炉除尘总管、原二次除尘管道增加阀门的改造。质量标准要求工程质量符合“合格”标准，合同价格形式为固定总价，签约合同价为1218万元，其中设备购置费10326951元，建安费1853049元，合同价包含增值税（建安11％，设备购置税17％），禁止分包的工程包括合同约定的工程内容禁止违法分包，分包必须经发包方同意，禁止转包，违约责任为因发包方违反合同约定造成暂停施工的工期相应顺延但不计算及支付违约金，发包方无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包方无法复工的延误时间在48小时以上的工期相应顺延但不计算及支付违约金，因承包方原因致使工期延误15天以上的，发包方有权终止解除合同，承包方未按时移交工程的，违约金计算方法为每延期交付一天承包方支付发包方违约金为工程总价款的0.2％，最高不超过合同总价款的20％。

2017年11月21日，原告华菱公司作为发包方、被告瞳鸣公司作为承包方签订《湖南华菱节能环保科技有限公司山西建龙实业有限公司炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘系统承包合同》，合同约定的承包范围及方式、合同工期、质量标准、禁止分包、违约责任等与原告和建龙公司签订的承包合同完全一致，合同价格形式也是采取固定总价的方式，合同价款为1168万元。合同还约定争议解决方式为向发包方所在地人民法院起诉。

原、被告双方对上述合同的内容无异议，但原告认为该合同性质为承揽合同，合法有效。被告在原审中认为该合同应为建设工程施工合同，其内容与原告同建龙公司签订的合同内容一致，是非法转包，应为无效。另查明，长沙市中级人民法院在处理双方管辖权争议问题时以（2020）湘01民辖终430号民事裁定书认定本案所涉合同属于建设工程施工合同，该裁定已发生法律效力。

合同签订后被告开始施工。原告主张已支付被告工程款450万元，被告在原审中称其仅收到270万元，有争议的款项为：①原告称通过三张银行承兑（票号为：20148546、20148547、20148548）支付30万元，2017年12月7日被告出具授权委托书，载明被告授权王永红去原告处办理建龙公司炼钢总厂二次除尘项目相关事宜，授权委托代理期限为2017年12月7日至2018年3月7日，同日被告出具30万元的收款收据，经手人为被告委托代理人王永红。被告认可收到该30万元，但称该款项系支付其他项目的工程款；②原告称通过电子汇票（编号为71200FK2017213016）支付70万元，付款单显示收款人名称为被告，收款人账号为×××，事由为付河北瞳鸣公司山西建龙项目炼钢总厂一套二次除尘工程预付款，被告于2017年12月11日为原告出具了70万元的收款收据，经手人为被告委托代理人王永红。被告称该付款单上的收款人账号与收款人名称不符，其未收到该款项；③原告称通过银行承兑（票号为20154764、20154765）支付被告80万元，被告于2018年1月17日向原告出具授权委托书，授权唐勇去原告处办理建龙公司炼钢总厂二次除尘项目款项（取款、结算）等事宜，委托期限为2018年1月17日至2018年2月17日，2018年1月18日唐勇出具收到原告付山西建龙二次除尘项目承兑票80万元的收据，签名为，身份证号为×××，该身份证号系唐勇本人证件号码，上述授权委托书、收据原告均未提交原件，但在原审庭审中被告申请的证人刘金怀（系案涉合同签订时被告的委托代理人）对授权唐勇领取80万元予以认可。被告称原告提供的授权委托书不是原件，委托人虽为唐勇，但出具收据的签名非“唐勇”二字，系案外人，故对该款项不予认可。

双方履行合同过程中，被告仅完成部分工程，至2018年3月停工，原告以被告擅自停工给其造成损失为由请求被告返还其已支付的工程款450万元，并主张损失5698822元，损失计算的依据为原告与第三方签订合同的价款减去原、被告所签合同价款。原告认为停工是被告不及时履行造成的，但在庭审中仅提供律师函、物流信息、快递底单予以证实，对停工的理由、过错责任、停工时已完成工程量、未完成工程量等均未提供证据和事实依据，亦未提供任何工程监理资料。被告认为其已完成的工程量远高于原告已付款项，双方因争议无法完成结算，原告擅自中断合作应承担相应责任，并应继续支付其工程款130万元，但未说明该金额的计算依据。

本院认为：关于案涉合同的性质及案由问题。长沙市中级人民法院已作出（2020）湘01民辖终430号民事裁定书，认定案涉合同为建设工程施工合同，该裁定已发生法律效力，本院予以确认，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。

关于案涉合同的效力问题。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，原告华菱公司与被告瞳鸣公司签订的建设工程施工合同，在承包范围及方式、合同工期、质量标准等方面与原告和建龙公司签订的承包合同完全一致，即原告华菱公司将承包建龙公司的建筑工程全部转包给被告瞳鸣公司，故双方签订的《湖南华菱节能环保科技有限公司山西建龙实业有限公司炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘系统承包合同》属于非法转包，违反了法律关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的强制性规定，应当认定为无效合同。另外，原告在案涉工程招投标前与瞳鸣公司、亚鑫公司签订合作协议，约定华菱公司作为联合体参与案涉工程项目的招投标，但在原、被告签订的合同中，未涉及亚鑫公司，也未记载联合体相关内容，不能认定双方是以联合体名义签订的中标合同，亦不能以此认定争议合同的效力。无效合同不产生违约责任和违约金问题，故对原告华菱公司、反诉原告瞳鸣公司的违约金请求均不予支持。

关于案涉合同已付工程款问题。有争议的：①30万元的收款收据上虽未载明收款事由，但收据中的经手人王永红系被告委托处理本案工程相关事宜的代理人，且该笔款项发生在案涉工程期间，②70万元的款项有被告出具的收款收据予以证实，③80万元的款项有被告委托代理人唐勇出具的收据予以证实，被告辩称唐勇的授权委托书非原件，但在原审庭审中，被告申请的证人刘金怀对该授权事项予以认可，收据上的签字虽辨别不清，但收据上所写身份证号经本院核实与唐勇的身份证号一致，综上，结合双方无争议的款项，应认定原告共支付被告工程款450万元。因被告已完成了部分工程，原告对已完成的工程价值和未完成的工程价值均未举证证实，故其要求被告返还已付工程款450万元无事实和法律依据，本院不予支持。

关于原告主张的损失5698822元应否支持的问题。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中因原告未提供工程进度资料、监理资料，本院无法确定过错责任及损失大小。原告主张其与第三方订立合同的价款与案涉合同价款的差额即其损失，该计算方式在过错责任、已完成工程量、未完成工程量不明的情况下，无法认定其合理性与科学性，本院不予支持。

关于反诉原告要求反诉被告支付其工程款130万元的请求，本院认为，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，反诉原告已完工部分未经验收，且对其已完成的工程量亦不能提供证据证实，本院无法根据现状对已完成的工程价值作出认定，其主张的130万元工程款无计算依据。故对反诉原告要求反诉被告支付工程款130万元的请求本院不予支持。

据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告湖南华菱节能环保科技有限公司的诉讼请求；

驳回反诉原告河北瞳鸣环保有限公司的反诉请求。

本诉案件受理费97009元，由原告湖南华菱节能环保科技有限公司负担，反诉案件受理费17944元（已减半收取），由反诉原告河北瞳鸣环保有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。

审　判　长　　翟大勇

审　判　员　　马浩洁

人民陪审员　　张李霞

二二年四月二十一日

法官　助理　　刘东杰

书　记　员　　朱康宁

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

以合法形式掩盖非法目的；

损害社会公共利益；

违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。