湖南华菱节能环保科技有限公司、河北瞳鸣环保有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋08民终2662号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南华菱节能环保科技有限公司。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南金州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北瞳鸣环保有限公司。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**2，山西勇谋律师事务所律师。 上诉人湖南华菱节能环保科技有限公司（以下简称华菱公司）因与被上诉人河北瞳鸣环保有限公司（以下简称瞳鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，山西省闻喜县人民法院于2021年1月10日作出（2020）晋0823民初2073号民事判决，湖南华菱节能环保科技有限公司、河北瞳鸣环保有限公司均不服提起上诉，运城市中级人民法院于2021年12月1日作出（2021）晋08民终2672号民事裁定书，裁定：一、撤销山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民初2073号民事判决；二、本案发回山西省闻喜县人民法院重审。山西省闻喜县人民法院审理并作出（2022）晋0823民初66号民事判决，湖南华菱节能环保科技有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖南华菱节能环保科技有限公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人河北瞳鸣环保有限公司的委托诉讼代理人**2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 华菱公司上诉请求：1．改判山西省闻喜县人民法院作出的（2022）晋0823民初66号民事判决书第一项判决，支持上诉人一审全部诉讼请求。2．判决被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，由山西省闻喜县人民法院于2021年1月10日作出（2020）晋0823民初2073号民事判决书，上诉人与被上诉人均提起上诉，但被上诉人未缴纳上诉费及出庭，运城市中级人民法院于2021年12月1日作出（2021）晋08民终2672号民事裁定书，后发回山西省闻喜县人民法院重审，现已由山西省闻喜县人民法院再次作出一审判决。一审法院以全部转包为由认定上诉人与被上诉人间签订的承包合同无效，则应依法按合同无效处理，即支持：（1）被上诉人返还因合同无效取得的450万元；（2）被上诉人赔偿上诉人因此遭受的损失5987869.91元，但一审判决因存在举证责任分配错误而导致事实认定错误及法律适用错误的情形，未按合同无效处理，故应当予以依法改判，理由如下：一、一审法院以上诉人未举证证明被上诉人已完成工程价值和未完成工程价值为由驳回上诉人要求被上诉人返还450万元的已付合同款的诉讼请求，存在事实认定和法律适用错误。（一）对于被上诉人已完成工程价值和未完成工程价值的举证责任在被上诉人，而非上诉人。一审法院将案涉合同认定为建设工程合同继而认定其无效合同（一审判决书第11页倒数第13行），并以“因被告已完成了部分工程，原告对已完成的工程价值和未完成工程的工程价值均为举证证实，故其要求被告返还已付工程款450万元无事实和法律依据，本院不予支持”（一审判决书第12页倒数第3行至6行）。本案属于本反诉合并审理的案件，其本、反诉根据其诉请来看，均需有证据证明被上诉人实际完成的工程价值，那么在本案中举证证明被上诉人实际完成的工程价值为一方主体，而不是本诉中法院将其举证责任分配给上诉人，反诉中将其归属被上诉人，在本案中，上诉人对于折价款返还的主张中举证责任应当仅限于举证证明已支付款项，其实际完成工程量应当由被上诉人承担，上诉人已证明了被上诉人因涉案工程获得了450万元款项（一审判决书第12页第3行），其举证责任已尽。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第三条之规定，即使案涉合同为建设工程施工合同无效，被上诉人作为承包人最多享有对已完成工程量的折价补偿，其上诉人支付的超出折价补偿的部分应当予以返还。再者本案中，被上诉人撤回了对于其已做工程量及价款的鉴定申请，也未提交有效证据证明其已完成的工程量及对应价款，是自身选择放弃权利，应承担举证不能的法律后果，故对于上诉人已支付的450万元价款应当全额返还。（二）退一步来讲，如果法院认为上诉人应对被上诉人完成工程量承担多余已完成的举证义务，那么上诉人也已穷尽举证义务。上诉人提供了在被上诉人撤场后上诉人继续完成涉诉工程项目的履约相关的合同、合同款支付凭证、发票等，该种证据也完全可以确定被上诉人完成的工程量及推定未完成工程量，再者，根涉案项目为固定总价，进而可以根据合同约定计算出己完成工程价值，并且上诉人自认被上诉人施工完成价值在918030元，故上诉人的举证责任已穷尽。退一万步来讲，根据上诉人与被上诉人于2017年11月21日签订的《山西建龙实业有限公司炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘系统承包合同》第11.2条之约定：“预付款支付比例或金额：合同总价款的30％；预付款支付期限：合同签订生效后15日内”，即预付款为350.4万元，上诉人在2017年11月22日、2017年12月7日将预付款支付给被上诉人，那么法院对于预付款30％部分（350.4万元）应当确认可以返还上诉人。二、原审判决在上诉人提供了督促被上诉人履约的相关证据，但在判决中未予任何认定，仍以上诉人未举证证明损失大小、过错责任等为由驳回上诉人损失5698822元的主张，明显存在事实认定错误及法律适用错误。在原一审判决（2020）晋0823民初2073号判决书中查明“2018年3月7日，原告华菱公司（上诉人）通过传真致函被告瞳鸣公司（被上诉人），要求被告于2018年3月9日12：00时前回复建龙项目施工人员能否在2018年3月9日前到场并于3月30日完工，未获答复。2018年3月16日，原告再次致函被告，认为瞳鸣公司的安装队伍仍未进场施工，工程进度缓慢，完成工程量不足总工程量的lO％，要求被告立即回复，否则解除合同并组织施工队进场施工。仍未获答复。后被告瞳鸣公司撤出工地。原告又与山西通化建筑安装有限公司等十四家公司签订合同，完成剩余工程”（原一审判决书第6页倒数第4行至第7页第5行），但在本次一审判决中对该事实没有予以认定及任何阐述，根据该事实及被上诉人未按合同约定工期完工，完全可以认定被上诉人存在严重过错及造成损害。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条之规定，合同无效的情况下，被上诉人作为有过错的一方也应当赔偿上诉人由此所遭受的损失，上诉人因被上诉人的过错行为不得不向第三方采购设备和服务，导致实际支付费用超出原双方约定5987869.91元，且上诉人己提交证据证明被上诉人存在过错及造成损失的证据，完成了举证责任，故要求被上诉人对超出部分的5987869.91元承担赔偿责任的主张应予支持。三、被上诉人无视契约、不守诚信，其行为与社会主义法治理念相悖，理应予以谴责并判令其承担返还义务、承担赔偿责任。上诉人与案涉项目需求方的合同是在被上诉人的斡旋下签订的，因此被上诉人在与上诉人签订合同之前清楚的知道上诉人与案涉项目需求方的合同金额、内容及其自身需要履行的合同义务对应工作量的情况下，但仍然签订了案涉合同，案涉合同内容及履行未损害国家利益、社会公众利益及第三人利益，即使合同无效，被上诉人也应当遵守诚实信用原则，故其存在严重过错，应当采取补救措施，包括返还已付合同款、承担损害赔偿等。个案的裁判对社会公众的行为具有指导教育意义，若被上诉人这种明显缺乏诚信及破坏市场交易规则的行为不以支持返还守约方已付合同款及赔偿其损失等方式明确告知其不可为，那便是变相的支持违约方的违约行为，将会鼓励社会公众恶意不遵守契约，这种风气一旦形成，那么以后谁还敢签订需要预先支付款项的合同。综上，为了维护上诉人的合法权益，请求贵院支持上诉人的全部上诉请求。 瞳鸣公司辩称，关于本诉，答辩人请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：上诉人主张返还450万元工程款的请求，不能成立。首先，就案涉项目而言，上诉人主张的450万元中有180万元答辩人并未收到，具体理由同一审判决书第9、10页所记载的内容。第二，因上诉人在一审起诉状及上诉状中均认可答辩人完成了案涉项目的部分工程，现上诉人要求答辩人返还已经支付的工程款，其应当就案涉工程项目已完成部分的造价进行举证。那么，在上诉人不能举证证明的情况下，一审法院判决驳回其诉讼请求，完全正确。上诉人主张的损失和违约**不能成立。本案中，上诉人以其与案外人签订的十几份合同来主张其损失，但该十几份合同非本案双方当事人所签，对于本案双方当事人没有法律约束力。而且，通过查看该十几份合同的内容便可知道，上诉人是将案涉项目进行肢解后再转包出去，该转包同样是被法律禁止的，不受法律保护。因此，上诉人主张的所谓损失，无法成立。另外，案涉合同为建设工程施工合同，案涉项目是上诉人从建龙公司承包后全部转包给了答辩人，故案涉合同是无效的。无效的合同，自始无效，合同中有关违约金的条款自然不能适用。因此，上诉人主张的违约金是不能成立的。答辩人认为，上诉人作为项目甲方，在整个合同的签订、履行以及最终的结算中都具有强势、主导地位。在本案项目中，上诉人不向答辩人付清工程款，也不与答辩人核对工程量、结算的行为，才是真正的违背诚实信用原则的行为，该行为应当予以否定。因此，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，完全合法合理正当。关于反诉，答辩人仍坚持原一审的诉讼请求及事实、理由。在庭审中，上诉人认为本案应当进行鉴定的意见和诉求，现已无法成立，不应支持。本案自上诉人一审起诉，后上诉二审。二审法院发回重审后，上诉人不服现又上诉二审。整个诉讼过程中，上诉人从未提出鉴定申请，应当视为其对自身权利的放弃。至于答辩人在原一审时提出的鉴定申请，是基于答辩人提出的反诉请求，即要求上诉人继续支付工程款而言的。但上诉人对于自己的本诉请求，其自始至终未提出过鉴定申请，现在二审庭审过程中，上诉人提出本案应当鉴定，该意见和诉求完全不能成立。案涉项目的停工时间为2018年3月，具体日期因时间久远，无法核实。 华菱公司向一审法院起诉请求：1．判令被告返还原告已付的合同款450万元；2．判令被告赔偿原告损失5698822元；3．判令被告向原告支付违约金2336000元；4．判令被告承担本案全部诉讼费用（含案件受理费、财产保全费等）。 瞳鸣公司向一审法院反诉请求：1．依法判令反诉被告支付反诉原告工程款130万元及违约金2336000元；2．诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年10月13日原告华菱公司作为甲方，被告瞳鸣公司、案外人**公司作为乙方签订一份《山西建龙炼钢厂二次除尘系统改造项目合作协议》，约定双方组成项目联合投标体，共同参加“山西建龙炼钢二次除尘系统改造项目”的招标、建设；甲方作为联合体牵头人参与投标，与建龙公司对接项目招标相关事宜，若中标则负责项目的合同签订和经济结算；乙方负责投标文件的编制，若中标，则负责除尘系统设计、设备供货、施工调试；甲方负责项目资金的管理，按照与业主签订的合同款项支付条件同步支付乙方项目分包费用；甲方按照固定总价1168万元分包给乙方。2017年11月原告华菱公司通过招投标方式中标了山西建龙实业有限公司（以下简称建龙公司）的“山西建龙炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘系统”工程，建龙公司作为发包方、原告华菱公司作为承包方签订《山西建龙实业有限公司炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘系统总承包合同》，约定建龙公司将炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘工程发包给原告华菱公司，合同约定如下事项：工程内容为炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘工程所涉及的全部工作内容，工程承包范围依据发包方给定的炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘工程容达到合格工程所做的包括但不限于设计、拆改、土建、安装、电气、给排水工程等，承包方式包含设计、设备制造（采购）、安装、调试，合同工期中计划开工日期为2017年11月30日，计划竣工日期为2018年3月30日，工期总日历天数为120天，2017年12月5日前需完成转炉除尘总管、原二次除尘管道增加阀门的改造。质量标准要求工程质量符合“合格”标准，合同价格形式为固定总价，签约合同价为1218万元，其中设备购置费10326951元，建安费1853049元，合同价包含增值税（建安11％，设备购置税17％），禁止分包的工程包括合同约定的工程内容禁止违法分包，分包必须经发包方同意，禁止转包，违约责任为因发包方违反合同约定造成暂停施工的工期相应顺延但不计算及支付违约金，发包方无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包方无法复工的延误时间在48小时以上的工期相应顺延但不计算及支付违约金，因承包方原因致使工期延误15天以上的，发包方有权终止解除合同，承包方未按时移交工程的，违约金计算方法为每延期交付一天承包方支付发包方违约金为工程总价款的0.2％，最高不超过合同总价款的20％。2017年11月21日，原告华菱公司作为发包方、被告瞳鸣公司作为承包方签订《湖南华菱节能环保科技有限公司山西建龙实业有限公司炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘系统承包合同》，合同约定的承包范围及方式、合同工期、质量标准、禁止分包、违约责任等与原告和建龙公司签订的承包合同完全一致，合同价格形式也是采取固定总价的方式，合同价款为1168万元。合同还约定争议解决方式为向发包方所在地人民法院起诉。原、被告双方对上述合同的内容无异议，但原告认为该合同性质为承揽合同，合法有效。被告在原审中认为该合同应为建设工程施工合同，其内容与原告同建龙公司签订的合同内容一致，是非法转包，应为无效。另查明，长沙市中级人民法院在处理双方管辖权争议问题时以（2020）湘01民辖终430号民事裁定书认定本案所涉合同属于建设工程施工合同，该裁定已发生法律效力。合同签订后被告开始施工。原告主张已支付被告工程款450万元，被告在原审中称其仅收到270万元，有争议的款项为：①原告称通过三张银行承兑（票号为：20148546、20148547、20148548）支付30万元，2017年12月7日被告出具授权委托书，载明被告授权***去原告处办理建龙公司炼钢总厂二次除尘项目相关事宜，授权委托代理期限为2017年12月7日至2018年3月7日，同日被告出具30万元的收款收据，经手人为被告委托代理人***。被告认可收到该30万元，但称该款项系支付其他项目的工程款；②原告称通过电子汇票（编号为71200FK2017213016）支付70万元，付款单显示收款人名称为被告，收款人账号为×××，事由为付河北瞳鸣公司山西建龙项目炼钢总厂一套二次除尘工程预付款，被告于2017年12月11日为原告出具了70万元的收款收据，经手人为被告委托代理人***。被告称该付款单上的收款人账号与收款人名称不符，其未收到该款项；③原告称通过银行承兑（票号为20154764、20154765）支付被告80万元，被告于2018年1月17日向原告出具授权委托书，授权**去原告处办理建龙公司炼钢总厂二次除尘项目款项（取款、结算）等事宜，委托期限为2018年1月17日至2018年2月17日，2018年1月18日**出具收到原告付山西建龙二次除尘项目承兑票80万元的收据，签名为，身份证号为×××，该身份证号系**本人证件号码，上述授权委托书、收据原告均未提交原件，但在原审庭审中被告申请的证人***（系案涉合同签订时被告的委托代理人）对授权**领取80万元予以认可。被告称原告提供的授权委托书不是原件，委托人虽为**，但出具收据的签名非“**”二字，系案外人，故对该款项不予认可。双方履行合同过程中，被告仅完成部分工程，至2018年3月停工，原告以被告擅自停工给其造成损失为由请求被告返还其已支付的工程款450万元，并主张损失5698822元，损失计算的依据为原告与第三方签订合同的价款减去原、被告所签合同价款。原告认为停工是被告不及时履行造成的，但在庭审中仅提供律师函、物流信息、快递底单予以证实，对停工的理由、过错责任、停工时已完成工程量、未完成工程量等均未提供证据和事实依据，亦未提供任何工程监理资料。被告认为其已完成的工程量远高于原告已付款项，双方因争议无法完成结算，原告擅自中断合作应承担相应责任，并应继续支付其工程款130万元，但未说明该金额的计算依据。 一审判决认为，关于案涉合同的性质及案由问题。长沙市中级人民法院已作出（2020）湘01民辖终430号民事裁定书，认定案涉合同为建设工程施工合同，该裁定已发生法律效力，本院予以确认，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。关于案涉合同的效力问题。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，原告华菱公司与被告瞳鸣公司签订的建设工程施工合同，在承包范围及方式、合同工期、质量标准等方面与原告和建龙公司签订的承包合同完全一致，即原告华菱公司将承包建龙公司的建筑工程全部转包给被告瞳鸣公司，故双方签订的《湖南华菱节能环保科技有限公司山西建龙实业有限公司炼钢总厂（一区）新建一套二次除尘系统承包合同》属于非法转包，违反了法律关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的强制性规定，应当认定为无效合同。另外，原告在案涉工程招投标前与瞳鸣公司、**公司签订合作协议，约定华菱公司作为联合体参与案涉工程项目的招投标，但在原、被告签订的合同中，未涉及**公司，也未记载联合体相关内容，不能认定双方是以联合体名义签订的中标合同，亦不能以此认定争议合同的效力。无效合同不产生违约责任和违约金问题，故对原告华菱公司、反诉原告瞳鸣公司的违约金请求均不予支持。关于案涉合同已付工程款问题。有争议的：①30万元的收款收据上虽未载明收款事由，但收据中的经手人***系被告委托处理本案工程相关事宜的代理人，且该笔款项发生在案涉工程期间，②70万元的款项有被告出具的收款收据予以证实，③80万元的款项有被告委托代理人**出具的收据予以证实，被告辩称**的授权委托书非原件，但在原审庭审中，被告申请的证人***对该授权事项予以认可，收据上的签字虽辨别不清，但收据上所写身份证号经本院核实与**的身份证号一致，综上，结合双方无争议的款项，应认定原告共支付被告工程款450万元。因被告已完成了部分工程，原告对已完成的工程价值和未完成的工程价值均未举证证实，故其要求被告返还已付工程款450万元无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的损失5698822元应否支持的问题。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中因原告未提供工程进度资料、监理资料，本院无法确定过错责任及损失大小。原告主张其与第三方订立合同的价款与案涉合同价款的差额即其损失，该计算方式在过错责任、已完成工程量、未完成工程量不明的情况下，无法认定其合理性与科学性，本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付其工程款130万元的请求，本院认为，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，反诉原告已完工部分未经验收，且对其已完成的工程量亦不能提供证据证实，本院无法根据现状对已完成的工程价值作出认定，其主张的130万元工程款无计算依据。故对反诉原告要求反诉被告支付工程款130万元的请求本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告湖南华菱节能环保科技有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告河北瞳鸣环保有限公司的反诉请求。本诉案件受理费97009元，由原告湖南华菱节能环保科技有限公司负担，反诉案件受理费17944元（已减半收取），由反诉原告河北瞳鸣环保有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实同一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：原审驳回上诉人的诉讼请求是否有依据。当事人针对自己的主张应提供证据。本案中，上诉人主张超付工程款并主张返还，故需要证明两个事实：一是举证证明已支付款项数额，二是举证证明实际超付数额。上诉人要证明实际超付数额，必须要用已支付款项减去被上诉人实际完成的工程量造价。上诉人认可被上诉人完成了部分工程，但双方对已完成工程量并未达成一致结算意见，法院在不能查明实际完成工程量造价的情形下，必然不能得出超付工程款的结论，故上诉人应提供证据证明被上诉人实际完成的工程量造价。上诉人称其穷尽举证责任，而在其举证不能的情形下，其完全可以申请工程量造价鉴定来确定工程量和造价，但上诉人并未申请鉴定，故原审以其举证不能驳回其诉求并无不当。关于上诉人主张的损失5698822元，其应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中上诉人认为停工是被上诉人不及时履行造成，但仅提供律师函、物流信息、快递底单予以证实，对停工的理由、过错责任、停工时已完成工程量、未完成工程量等均未提供证据和事实依据，亦未提供任何工程监理资料，故法院无法确定过错责任及损失大小。在过错责任、已完成工程量、未完成工程量不明的情况下，上诉人主张的损失计算方法无法认定其合理性与科学性，原审法院不予支持并无不当。上诉人可在补强证据后另行主张权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费97009元，由上诉人湖南华菱节能环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月十六日 书记员　　***