某某与河北亿安工程技术股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终5475号

上诉人（原审被告）：**，男，1984年10月9日出生，住四川省南充市嘉陵区。

委托诉讼代理人：李炼，北京华沛德权律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瑞琳，北京华沛德权律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北亿安工程技术股份有限公司，住所地河北省石家庄市鹿泉区符家庄龙泉路180号。

法定代表人：吴国政，总经理。

委托诉讼代理人：吴国祥，男，河北亿安工程技术股份有限公司经理。

委托诉讼代理人：徐建源，北京冰雨律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人河北亿安工程技术股份有限公司（以下简称亿安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2021）京0109民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**之委托诉讼代理人李炼、王瑞琳，被上诉人亿安公司之委托诉讼代理人吴国祥、徐建源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判驳回亿安公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决在有明确证据证明判决所依据的事实不是真实事实的情况下，仍以错误的事实作为裁判依据属于认定事实错误。在**不知情的情况下，亿安公司在其管理的工地上自行将涉案材料拉走，并仿照**一方何某1的签字。亿安公司单方拉走材料的行为不能反映收到材料的客观情况，无法确定是否如数清点以及是否全部真实记录了材料数量。二、一审判决适用法律错误，涉案合同保管条款仍属于建设工程合同条款，应当适用建设工程相关法律规定认定为无效，该条款的效力是本案重要争议问题。根据《住房城乡建设部、财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》（建标〔2013〕44号）的相关规定，材料保管费属于建筑安装费用的一部分，建筑安装属于建设工程，应当统一适用建筑法及相应配套法律规定予以评价。三、一审判决裁判依据和尺度不统一，对**举证的与涉案劳务分包合同同样的劳务工作市场价格，一审判决直接以没有关联性不予确认。一审判决认定涉案材料保管为非建筑施工内容，应当参照民法典一般保管合同的法律规定作为判案依据，民法典第897条规定，保管合同中无偿保管人没有故意或者重大过失的，不承担赔偿责任。四、一审判决超过了亿安公司的主张，应当予以纠正和调整。亿安公司一审主张赔偿的依据为材料不是新的，在笔录里确定计算方法为实际损失的50％，一审判决按照100％全额支持该公司主张的损失，超出了一审亿安公司的主张。在相关损失是否真实发生存在重大异议、亿安公司对合同无效及材料“丢失”本身存在重大过错的情况下，一审判决全额支持亿安公司主张的“损失”，无法说服**。

亿安公司辩称，同意一审法院判决。一、关于发货单和退料单问题，实际交接过程中，何某1不在现场，找人代收、代退的情况存在，**系因疏于管理导致其查不清收货和退货数量。二、**称亿安公司自行拉走材料并无证据证明。根据双方签订书面合同的约定，**负责保管脚手架，其应当尽到相关保管义务。三、合同可以部分无效，但是不影响双方对于脚手架约定的效力。双方之间并不是单纯的保管合同，亿安公司不认可**所说的按照一般保管合同的规定处理。四、关于脚手架损失的计算方法和赔偿，**和亿安公司明确约定按照双方签订合同附件2计算损失，**在一审中也认可损失的计算方法。另，本案中有五张发货单的“何某1”签字未被认定，但亿安公司认为相应的脚手架已经交付给**，**一方也有发货单。

亿安公司向一审法院起诉请求：1.判令**赔偿亿安公司建筑材料款损失401478.7元；2.案件受理费由**负担。

一审法院认定事实：2020年5月27日，亿安公司（甲方、发包方）与**（乙方、承包方）签订《全钢型附着升降脚手架劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定：甲方将北京市门头沟区永定镇曹各庄桥户营村MC00-0016-063地块F1住宅混合公建用地、MC00-0016-064地块R2二类居住用地爬架工程（以下简称涉案工程）施工作业对外劳务分包给乙方。“乙方自行组织有爬架施工经验并持有架子工证的熟练操作人员独立完成涉案工程，使用亿安全钢型外防护采用钢板网爬架施工作业的劳务分包工作。包括爬架到场后卸车、装车、安装、升降和进退场时清点、爬架材料丢失赔偿、等爬架全过程施工作业工序的完成。……工作范围：为1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、住宅楼结构施工期间施工操作脚手架爬架的搭拆、提升等与结构施工有关的所有操作架子工程，包括不限于日常维护及因施工需要的材料拆改等以及铺板、翻板、预埋、脚手管刷漆、PVC预埋管、穿线管、电葫芦接线、外防护钢板网安装、切割等与之相关的全部工作的人工费用……2.4乙方必须安排专人签字收发甲方或总包方所发至工地的材料，如数退还，丢失或损坏的按照丢损件原值100％赔偿，从乙方工程款中扣除。（具体见附件丢失赔偿表）……六、乙方责任……乙方负责爬架到场后卸车、退场时清点、装车、布线、穿线管、预埋管、接线、维修线路、电器等并自行组织完成爬架预留孔预留、安装搭设、升降、拆除、转运等相关工作。负责对甲方提供的设备、材料和已完工部分的看护、保管、如有丢失、损坏、由乙方负责赔偿……”合同附件2《产品缺损赔偿表》对材料名称，规格，原值，损坏、断裂应赔偿价格，丢失报废应赔偿价格等内容进行了明确约定。

庭审中，何某1出庭作证称：何某1在涉案工程中负责现场脚手架的组装安装，收料和退料。脚手架材料是2020年4月进场，2021年1月份完全拆除。发货单有时发货当天来当天签，有时好多天来一摞再一起签，甚至一个月一签。亿安公司的李某1、李某2负责与何某1对接。材料到现场之后，有人通知何某1，何某1去接车，让工人卸货之后何某1再签字，并没有挨个清点。如果何某1不在现场，就安排现场的工人卸货，何某1回去之后再签字。所有的发货单都需要何某1签字，不存在何某1委托他人签字的情况。在何某1之前，由田某负责这项工作。2020年3、4月份田某、何某1都在，田某大概是2020年5月左右走的。何某1、田某的工作内容相同，只有这两个人可以接收材料，其他人不行。但二人共同工作期间，各自签各自的名字，不存在田某代何某1签字的情况。发货时，李某1和李某2说材料都是零散的，清点难度比较大，等搭建完成后再根据搭建的脚手架来清点各材料的数量，故发货没有实际清点就签字了，但直到工程完工也没有实际清点。退料时，如果何某1在现场，有专门的人员去清点，然后再装车签字，但只对大件进行了清点，小件比如螺丝什么的就没有清点。退料单的内容都是亿安公司的人填写的，对退料单中填写的材料数量与清点、装车的材料是否一致何某1并未进行核对。2021年3月的退料单载明的材料，是何某1尚在涉案工地时拆下来的，但亿安公司直到2021年3月份才拉走。这部分材料拆下来时双方没有进行清点，也没有写清单，就扔在了涉案工地，后来亿安公司如何填写的退料单、怎么签的字何某1都不清楚。退料都是何某1负责，不存在何某1不在场委托其他人替其签字的情况。何某1记得，有两次退料何某1不在现场，材料装好之后，亿安公司的司机自己清点完毕，在退料单上签完字把退料单交给了何某1的工人，写的何某1的名字，但具体是哪两张何某1不记得了。不清楚亿安公司目前提供的发货单和退料单是否有遗漏。亿安公司提供的发货单中，2020年4月28日（材料第一行内容为“主框架中节22榀”）、2020年6月7日（编号为13747）、2020年7月2日、2020年7月16日（1#楼）、2020年7月16日（2#楼）、2020年9月27日（编号为13744）这6张发货单中“何某1”的签名并非何某1本人所签。亿安公司提供的退料单中，2020年9月21日（编号为1745）、2020年9月21日（编号为1746）、2020年11月24日（编号为1747）、2020年12月4日（编号为1750）、2020年12月9日（编号为1766）、2020年12月11日（编号为14654）、2020年12月19日的3张（编号分别为821、822、823）、2020年12月20日的3张（编号分别为824、825、826）、2021年3月8日的4张（编号为830、831、833、834）、2021年3月10日的5张（编号为835、836、837、838、839），总计21张退料单中“何某1”的签名并非何某1本人所签。再有，亿安公司一直没有提供1号楼、2号楼的传感器、传感器线及5号楼的特型主框架，且5号楼提供的材料不够实际搭建，**用普通钢材予以代替。

庭审中，双方表示涉案工程尚余部分工程款未结清，具体数额尚未结算。就该部分未结清的工程款，**表示将另案主张。

对当事人有争议的证据，法院认定如下：

1.亿安公司提交的43张发货单，证明上述发货单中的材料均已提供给**。发货单中载明的**一方的收货人为何某1、田某，亿安公司一方的收货人为李某1。对上述发货单，**表示其中2020年4月28日（材料第一行内容为“主框架中节22榀”）、2020年6月7日（编号为13747）、2020年7月2日、2020年7月16日（1#楼）、2020年7月16日（2#楼）、2020年9月27日（编号为13744）这6张发货单的收货人均载明为何某1，但上面“何某1”的签名并非何某1本人所签，故不认可收到上述发货单记载的材料，对其余37张发货单均予以认可。

本案审理过程中，亿安公司认可2020年7月16日（1#楼）、2020年7月16日（2#楼）、2020年9月27日（编号为13744）这3张发货单并非何某1本人签字，但认为**提出异议的6张发货单是何某1委托其他人签收的，应当视为何某1本人的签字，相关材料均已提供给**。庭审中，法院根据**的申请，就2020年6月7日（编号为13747）、2020年7月2日两张发货单上“何某1”的签名是否系其本人所签进行鉴定，北京民生物证科学司法鉴定所于2022年2月11日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：上述两份检材中“何某1”签名与样本上何某1签名不是同一人书写。对上述鉴定结论，双方均无异议。**为本次鉴定支出鉴定费5000元。经法院多次释明，**表示不对2020年4月28日（材料第一行内容为“主框架中节22榀”）这张发货单中“何某1”签名是否系何某1本人所签申请鉴定。

鉴于**认可除上述6张发货单外剩余的37张发货单，法院对该37张发货单的真实性予以确认。虽然**不认可2020年4月28日（材料第一行内容为“主框架中节22榀”）这张发货单，但经法院多次释明其表示不针对该发货单上何某1的签名进行鉴定，故对该发货单的真实性法院亦予以确认。2020年6月7日（编号为13747）、2020年7月2日、2020年7月16日（1#楼）、2020年7月16日（2#楼）、2020年9月27日（编号为13744）这5张发货单载明的**一方收货人为何某1，而双方在庭审中均认可发货单中“何某1”的签名并非何某1本人所签，法院对此予以确认。虽然亿安公司称上述单据系何某1委托其他人代为签署，相关材料已经提供给**，但未就此提供证据，且与何某1本人的证言不一致，故对亿安公司上述主张，法院不予支持。

庭审中，就**有异议的6张发货单中材料的总价值，双方确认为627868元；就2020年4月28日（材料第一行内容为“主框架中节22榀”）这张发货单中材料的价值，双方确认为71620元。故上述5张**有异议、且法院未确认真实性的发货单【2020年6月7日（编号为13747）、2020年7月2日、2020年7月16日（1#楼）、2020年7月16日（2#楼）、2020年9月27日（编号为13744）】中载明的材料的价值，应为556248元（627868元-71620元）。

2.亿安公司提交的40张退料单，证明退料单中的建筑材料**已经退还给亿安公司。退料单中载明的**一方（退料单位）负责人为何某1，亿安公司（收料单位）一方负责人为李某1、李某2。**认可其中19张退料单中“何某1”签名系何某1本人所签，否认剩余21张退料单（与何某1证言中的退料单明细一致）中“何某1”签名系何某1本人所签，但表示所有材料都已经退还给亿安公司。在庭审中，亿安公司表示，认可**所称21张退料单中“何某1”签名非何某1本人所签，并表示既然**否认何某1的签字，则相关材料亿安公司亦未收到，应当计为亿安公司的损失。该21张退料单中材料的总价值为3276749.7元，远高于**有异议的6张发货单中材料的总价值，故亿安公司的诉讼请求未超过实际损失的数额。鉴于亿安公司将40张退料单作为己方证据提交，在起诉书中认可收到**退还的相关材料，法院对该40张退料单的真实性均予以确认。亿安公司虽然在庭审中表示**否认的21张退料单所载明的材料没有收到，但该表述与其此前自认的事实不符，故法院对亿安公司该项主张不予支持。

3.亿安公司提交的丢失赔偿明细表，系亿安公司根据43张发货单与40张退料单记载材料数量的差额、退料单上载明的损坏、报废材料情况及《劳务分包合同》附件2列明的材料单价计算出来的该公司的损失，其中丢失的建筑材料价值752360.4元，损坏、报废的材料价值43791元，两部分共计796151.4元。**对丢失赔偿明细表中统计的材料名称、数量、单价、损失的计算方法及据此方法计算出来的损失数额没有异议，但认为不应由其进行赔偿，并认为上述损失应当扣除非何某1签字的6张发货单载明的材料价值。因**认可丢失赔偿明细表的计算方法及损失数额，故法院对该证据的真实性予以确认。对**的质证意见是否采纳，法院将在论理部分予以阐述。

4.亿安公司提交的**于2021年4月27日出具的《证明》，证明在发货单、退料单上签字的何某1、田某系**的员工。《证明》载明：“证明人姓名：**，地址：四川省南充市嘉陵区，身份证号：×，电话号码：×。证明人承包了亿安公司承接的涉案工程项目中的架子工工作（具体见合同），在该项目中证明人自己雇佣的所有劳务工人工资全部结清，包括并不限于以下6人的工资。何某1……陈某……田某……王某……何某2……雷某……”**认可《证明》的真实性，但认为就涉案工程**指定的材料签收人是何某1。鉴于**认可《证明》的真实性，《证明》中明确载明何某1、田某均系**的员工，且何某1在证言中称其与田某均有接收材料的职责，故对《证明》的真实性法院予以确认，何某1、田某均可代表**接收亿安公司提供的建筑材料。

5.亿安公司提交的涉案工程各楼升降架材料清单，证明涉案工程每一栋楼搭建脚手架所需要的材料及规格，但实际发货材料与该材料清单不一致，以发货单为准。**不认可该证据的真实性，认为该证据系亿安公司单方制作，且实际施工过程中并非几栋楼同时一起施工，故存在将之前用过的脚手架材料用在之后搭建的脚手架上的情况，故亿安公司并非按此材料清单进行发货。鉴于亿安公司自认实际发货材料与该材料清单不一致，应以发货单为准，故对该材料的证明目的，法院不予确认。

6.**提交的工地现场的照片和视频光盘，证明涉案工地管理严格，工地周围都是街道，工地围挡较高且彩钢板较厚，工人偷走涉案材料的可能性极低。亿安公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的，认为是否能盗窃并非双方所能想象的，实际退料情况应以退料单为准。鉴于亿安公司认可上述证据的真实性，法院对该证据的真实性予以确认，但该证据不能证明涉案工地能否发生盗窃，也不能证明涉案材料是否实际发生过丢失，故对该证据的证明目的，法院不予确认。

7.**提交的（2016）浙0303民初5683号民事判决书、（2017）京0105民初33486号民事判决书，证明与上述两份判决中同类工程相比较，本案《劳务分包合同》约定的劳务费16元的标准较低，不包含保管材料的费用，**不应承担保管责任。亿安公司对该证据的关联性不予认可。因上述两份判决书系浙江省温州市龙湾区人民法院、北京市朝阳区人民法院针对其他案件作出，与本案无关，故法院对上述证据的关联性不予确认。

一审法院认为，引起本案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程分包合同无效。本案中，**未取得相应的资质，其与亿安公司签订的《劳务分包合同》应属无效。《劳务分包合同》虽被认定无效，但**已经实际进行施工，《劳务分包合同》中关于**应就劳动工具，即搭建脚手架的材料履行相应保管义务的合同条款是双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应属有效。**作为分包人，理应依约保管好亿安公司提供的材料。

根据亿安公司提供的发货单、退料单，**退还给亿安公司的材料与其自亿安公司处接收的材料存在差距，且其中存在损坏、报废的部分材料。**虽表示所有材料已经退还给亿安公司，发货单、退料单不能真实体现实际收、退材料的情况，但未就该主张提供证据，故法院对其该项主张不予采信，将依据发货单、退料单确认诉争材料的损失情况。

庭审中双方确认，因发货单、退料单中载明的材料数量庞大，故未计算发货单、退料单的总价值，仅根据发货单、退料单上载明的材料差额，退料单载明的损坏、报废的材料情况及《劳务分包合同》附件2列明的材料单价进行计算，得出丢失的建筑材料价值752360.4元（设发货单上载明的材料价值为A，退料单上载明的材料价值为B，A与B的差额为C。则A-B=C，C=752360.4元），损坏、报废的材料价值43791元（设此值为D），两部分共计796151.4元（设此值为E，则C+D=E），即丢失赔偿明细表中载明的损失数额796151.4元。就上述计算方法及最终计算出的数额，双方均无异议。因2020年6月7日（编号为13747）、2020年7月2日、2020年7月16日（1#楼）、2020年7月16日（2#楼）、2020年9月27日（编号为13744）这5张发货单**有异议，且法院未确认其真实性，故该5张发货单中载明的材料价值应自上述损失金额中予以扣除。该5张发货单上载明的材料价值经双方确认为556248元（设此值为F），故法院确认根据发货单、退料单，**因履行《劳务分包合同》给亿安公司造成的损失数额为239903.4元【（A-F）-B+D=C+D-F=E-F=239903.4元】。《劳务分包合同》2.4条约定：“乙方必须安排专人签字收发甲方或总包方所发至工地的材料，如数退还，丢失或损坏的按丢损件原值100％赔偿，从乙方工程款中扣除。”**未依约履行上述保管义务，应就该部分损失的全额承担赔偿责任。现亿安公司主张的损失数额超过上述数额，对于亿安公司的诉讼请求中有事实和法律依据的部分，法院予以支持，对其超出部分的诉讼请求，法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、**赔偿河北亿安工程技术股份有限公司损失239903.4元；二、驳回河北亿安工程技术股份有限公司其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明，经二审询问，**认可其使用亿安公司提供的建筑材料搭建脚手架，使用完毕后应当退还亿安公司，但主张上述建筑材料应是亿安公司自行从工地拉走，按法律规定不需要办理退还手续，有合同约定才需要办理退还手续。亿安公司主张其公司提供的上述建筑材料大概是七成新，且如果**全部赔偿会有损失，综合考虑上述情形，亿安公司系按全部损失的50％左右提出一审诉讼请求。

本院认为，法律规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，亿安公司与未取得相应资质条件的**签订《劳务分包合同》，违反了上述规定，应属无效。《劳务分包合同》无效，其中2.4条之约定，即“乙方必须安排专人签字收发甲方或总包方所发至工地的材料，如数退还，丢失或损坏的按丢损件原值100％赔偿，从乙方工程款中扣除”，亦应当无效。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。

关于**是否应退还亿安公司相关建筑材料以及应退还数量。首先，**认可其使用亿安公司提供的建筑材料搭建脚手架，使用完毕后，**理应如数退还。其次，**主张使用完毕后亿安公司应当自行拉走建筑材料，无需办理相关手续，该主张与亿安公司提供的发货单、退料单所反映的材料交接流程不符，本院不予采信。因此，**应当退还亿安公司提供的建筑材料。在举证责任方面，亿安公司应就提供**建筑材料的数量承担举证责任，而**应就退还亿安公司建筑材料的数量承担举证责任。亿安公司在一审中提交了发货单、退料单及丢失赔偿明细表，用于证明因**未妥善保管建筑材料造成的损失为796151.40元。在亿安公司提供的发货单中，有5张发货单的收货人“何某1”签名并非何某1本人所签，故就上述发货单所列建筑材料已由**实际收货之事实，亿安公司仍应承担举证责任。现亿安公司对此未能进一步提交证据，故上述5张发货单中载明的材料价值556248元应从亿安公司所主张上述损失金额中予以扣除。除亿安公司已提交的退料单外，**未提交其他证据证明其退还建筑材料之数量，本院对亿安公司提交退料单所涉及退还数量予以采信。根据可确认的发货单、退料单、损坏报废材料情况及双方确认的计算方法，如果按丢失赔偿明细表所列原值计算，**丢失损坏的材料价值为239903.4元。亿安公司认可所提供建筑材料不是全新材料，如果要求**按100％赔偿亿安公司，有失公平。鉴于**与亿安公司对《劳务分包合同》无效均有过错，本院酌情确定**应按50％比例赔偿亿安公司的相关损失。对于亿安公司超出合理部分的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，**的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销北京市门头沟区人民法院（2021）京0109民初3573号民事判决；

二、**于本判决生效后七日内赔偿河北亿安工程技术股份有限公司损失119951.7元；

三、驳回河北亿安工程技术股份有限公司其他诉讼请求。

如果**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7322元，由**负担2188元（于本判决生效后七日内交纳），由河北亿安工程技术股份有限公司负担5134元（已交纳）。

一审鉴定费5000元，由河北亿安工程技术股份有限公司负担，于本判决生效后七日内支付给**。

二审案件受理费4899元，由**负担2449.5元（已交纳），由河北亿安工程技术股份有限公司负担2449.5元（本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　芳

审 判 员　　张　琦

审 判 员　　王　新

二〇二二年九月二十八日

法官助理　　闵　雪

书 记 员　　马子萌