北京中消伟业安全技术工程有限公司、三亚源林房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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海南省三亚市中级人民法院

民事判决书

（2022）琼02民终136号

上诉人（原审被告）：北京中消伟业安全技术工程有限公司（统一社会信用代码911101066337867953），住所地北京市丰台区南三环东路23号安泰小区1号楼4层04西段办公02。

法定代表人：穆重廉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李忠山，海南云常律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：三亚源林房地产开发有限公司（统一社会信用代码914602006872915013），住所地海南省三亚市南新农场十一队。

法定代表人：林猛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：迟毓鹏，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：吉旭，海南鑫恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：董中发，男，1971年7月15日出生（公民身份号码XXX），汉族，现住海南省海口市琼山区。

委托诉讼代理人：张是春，海南祥瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王嘉慧，海南祥瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：中翔消防工程有限公司（统一社会信用代码911101067719692744），住所地北京市丰台区马家堡角门14号楼商业金融用地3#酒店14层1727。

法定代表人：姜梅敏，该公司经理兼执行董事。

上诉人北京中消伟业安全技术工程有限公司（以下简称中消公司）、三亚源林房地产开发有限公司（以下简称源林公司）因与被上诉人董中发、中翔消防工程有限公司（以下简称中翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初10338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中消公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回董中发要求中消公司向董中发支付质保金25万元的请求；二、本案一、二审诉讼费由董中发承担。

事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审判决中消公司向董中发支付质保金系认定事实错误。

一、2016年12月9日，中消公司与中翔消防工程有限公司海南分公司（以下简称中翔消防海南分公司，现已注销）签订了《三亚鸿森凤凰华庭项目消防工程施工交接协议》（以下简称《施工交接协议》），协议约定中翔消防海南分公司终止与源林公司签订的《凤凰华庭项目消防工程合同文件》（以下简称《消防工程合同》），并将现场施工工作移交给中消公司进行施工。将《消防工程合同》按金额1067万元分为1、3、5、7号楼及车库为一期500万元，2、4、6、8、9号楼及车库为二期567万元进行划分，由于中翔消防海南分公司无法继续进行一期剩余施工工程及消防验收、质保工作，经中消公司与中翔消防海南分公司协商，扣除住宅一期质保金25万元、消防验收费用10万元、住宅一期遗留未完成消防工程15万元，共计扣除50万元后，认定一期项目工程款金额为450万元。协议中扣除质保金是完全从工程总项目款中扣除，并非从中翔消防海南分公司已经完成的工程款中扣除。本案中，中翔消防海南分公司与源林公司并没有进行详细的结算工程款的数额，仅是依据中消公司与中翔消防海南分公司签订的《施工交接协议》确认了中翔消防海南分公司实际施工金额为450万元，而扣除的25万元完全是作为中翔消防海南分公司施工金额以外的工程款，是计入中消公司二期工程总合同中，即《施工交接协议》并未将中翔消防海南分公司的施工款进行预扣留。

二、中消公司与中翔消防海南分公司签订《施工交接协议》后，中翔消防海南分公司没有再对一期工程做任何质保工作，所有质保及后期的维修护理全部由中消公司实施，由中消公司承担维保责任。这是扣除质保金且协议中并未约定退还质保金相关事宜的根本原因，故一审判决中消公司支付质保金与事实不符。

三、中消公司至今未就《消防工程合同》收到全部工程款，一审审理中源林公司也说明了未将中翔消防海南分公司的工程款支付给中消公司，一审法院认定质保金为董中发的工程款系查明事实不清，一审判决中消公司支付质保金系适用法律错误，依法应予改判。

四、一审法院将董中发作为实际施工人要求中消公司支付质保金系与事实不符，董中发作为中翔消防海南分公司负责人，仅对该公司签订的项目进行管理，并非一审认定的实际施工人。中翔公司参加诉讼且不认可向董中发付款的情形下，一审认定董中发为实际施工人不符合事实。

综上，请求依法改判。

董中发辩称，工程质保金是在工程款中按照双方约定比例留取用于担保工程质量，或者在工程质量出现一定问题，使用的一笔费用。在工程质量没有任何问题的情况下，质保期满后，该笔费用应当予以返还。根据中消公司的上诉意见，包括《施工交接协议》中明确约定了所预留的25万元质保金，是董中发施工部分500万元的5％比例，故该笔款项的性质是质保金。根据《施工交接协议》的约定，该25万元的质保金是由中消公司留取的。质保期满后，中消公司应当返还给董中发。中消公司所提交的付款申请书中对于该25万元的性质也是质保金，同样也是源林公司申请退回该笔费用。无论《施工交接协议》中约定还是本案事实，该25万元属于质保金都没有争议，质保期满后应当予以返还。一审判决中消公司返还该笔质保金属于认定事实和适用法律正确，请求依法驳回中消公司的上诉请求。

源林公司辩称，对中消公司的上诉没有意见。首先，依据《施工交接协议》的约定，中翔消防海南分公司将已完工工程后续的质保工作在内总共50万元的工程交由后续接手的中消公司负责。依据《施工交接协议》的约定，中翔消防海南分公司在取得450万元后，已经从涉案工程退场，不再负责后续的任何的工作。其次，涉案工程后续的质保工作确实是由中消公司负责，相应的质保金应由中消公司在经过相关的结算后依法取得。

中翔公司未作答辩。

源林公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判源林公司不支付董中发工程款761,470.71元及逾期付款利息损失，即驳回董中发的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由董中发承担。

事实与理由：一审判决第一项判决源林公司向董中发支付工程款761,470.71元及逾期付款利息损失，属于认定事实错误，计算错误，悖离事实。源林公司已支付该笔款项（由四部分构成）。

一、关于北京大正恒立建设工程有限公司海南分公司（以下简称大正恒立公司）代董中发施工部分费用承担问题，合计570,823.58元。董中发在施工过程中，由于人员不足进度缓慢并已严重影响了其他工序的进行，又因消防水池工程施工难度较大、工期紧，董中发无力施工，遂与源林公司协商、请求帮忙协调由大正恒立公司代其施工，经多次协商，大正恒立公司同意代为施工该部分工程（户外消防水池工程）。工程完工后，大正恒立公司于2016年4月15日发来《工作联系单》，要求支付该笔代为施工款项，费用合计为570,823.58元（其中大正恒立公司人工费314,642.58元，施工管材费：256,181元，由源林公司支付给该工程的材料供应商），源林公司接到该《工作联系单》后，组织三方开会并形成一致意见，三方均同意该笔款项由源林公司代为支付大正恒立公司，并从董中发进度款中扣除，中翔消防海南分公司代表董中发、范凤海同意并签字确认“源林公司代付此项工程款，同意在下次进度款中扣除”，落款日期为2016年4月26日。

关于董中发施工期间水电费用问题，合计59,307.49元。根据《消防工程合同》通用条款第14.7条施工用水和用电条款：“承包商需自行负责在业主指定的临时用电和用水接驳点接驳（业主负责接驳点的水、电表安装），实行挂表计量，并负责所需的接驳喉管及电线，施工用水电费由业主按当地规定标准代为支付，由承包商定期向业主支付或在未结工程款中直接扣除”。合同明确约定了水电费承担方式，且施工现场10多家施工单位均是按照比例分摊费用，水电费用承担均有各家施工单位现场人员核对确认签字。董中发在施工期间的水电费用在一审质证时，认可使用水费为6,532.02元，使用电费为48,427.83元，合计54,959.85元。事实上，董中发在施工期间实际使用的水费为9,325.66元，使用电费为49,981.83元，合计59,307.49元。

关于施工期间董中发房屋租赁费、垫付材料费及第三方代为修复的费用问题，合计31,250元。1．房屋租赁费：8,000元（董中发的代表彭小明借款20万元中扣除），用于董中发房屋租赁费，彭小明予以确认；2．材料垫付款：4,300元（董中发的代表彭小明确认并购买），4,950元（消防栓洞口封堵统一由海南万盛公司封堵，董中发分摊4,950元，监理公司证实并确认），合计9,250元；3．第三方代为施工修复费用：8,000元（5#7#粉刷费支付给海南第五建设工程有限公司）、6,000元（1#3#粉刷费支付给吴川市建筑安装工程公司），合计14,000元。

关于罚款的问题，合计100,089.64元。根据《工程技术要求及质量标准》第七条奖惩，源林公司有权根据现场施工情况对董中发给予适当的罚款。施工期间因董中发人员稀少，管理混乱、现场无人负责的情况经常发生，严重影响了工期及工程总体验收等，给源林公司造成了极大的损失，为警示和督促董中发积极施工的并在监理公司见证确认下给予董中发一定数额的罚款。源林公司设置罚款目的并非在于处罚，实质为督促和激励，经综合考虑，源林公司对罚款部分象征性处罚3万元，以示警戒。上述一至四项费用合计：761,470.71元，董中发已收到的款项3,738,529.29元，共计450万元，不存在单方拖欠。一审时已提交付款明细及凭证。

关于450万元结算款的说明。源林公司与董中发结算总价为450万元，该数额是经过严格测算的，为整个施工期间的全部数额（由进度款、借款、第三方代为施工部分费用、垫付人工费、代履行费用、材料费、水电费、罚款等共同构成），并非无依据的数额，董中发对此存在严重误解。

综上，源林公司已经履行了付款义务，一审判决第一项严重损害了源林公司合法权益，与事实不符，极易导致源林公司重复付款。请求二审法院依法查明事实，纠正错误。

董中发辩称，涉案项目是一个甩项结算的项目。董中发已完成涉案工程的大部分，与中消公司、源林公司协商后进行了分割。源林公司做最终结算后，确定董中发应得最终结算款为450万元，源林公司在上诉状中已经确认了。根据《消防工程合同》通用条款第27.3条以及专用条款第27.2条，明确约定了工程最终的结算价是合同价款加上签证价款，包括减去源林公司代购代扣以及代付，甚至是索赔的所有费用后得到的最终结算价。各方在协商，进行最终结算时，已经将各方面的因素考虑在内，源林公司应当按照450万元的金额支付工程款。源林公司主张的各项扣减没有依据。1．源林公司主张扣减的大正恒立公司的施工工程款主要涉及的是医院消防连接泳池管道的工程款，当时董中发是医院部分和住宅部分消防工程的承包人，因此才会同意为源林公司进行合同外的施工，该医院部分的施工不是本案住宅部分的施工范围内，该部分不应扣除。2．源林公司主张扣减的水费、电费、罚款等同样没有依据。董中发施工部分的结算价已经是在酌情考虑水电费等问题后最终确定的，源林公司单方出具的罚款单也不应约束董中发。而且源林公司财务要求董中发开具450万元的发票，但董中发实际没有收到工程款却要承担税负，不合理。3．源林公司主张扣减的金额达到761,470.71元，将结算款450万直接扣减超过15％，一般工程项目正常来说利润都达不到15％，该扣减将损害了承包人的合法权益。

中消公司辩称，对源林公司的上诉没有意见。

中翔公司未作答辩。

董中发向一审法院起诉请求：1．判令源林公司、中消公司共同向董中发支付工程款761,471.61元及逾期付款违约金181，733元（自2016年12月28日起，以761,471.61元为基数，按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，以761,471.61元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年5月30日，应计算至实际付清之日止）；2．判令源林公司、中消公司共同向董中发返还工程质保金25万元及逾期付款违约金5,138元（自2020年1月1日起，以25万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年5月30日，应计算至实际付清之日止）；3．本案诉讼费由源林公司、中消公司共同承担。

一审法院认定事实：2015年10月23日，中翔消防海南分公司与源林公司签订《消防工程合同》，约定源林公司将位于三亚市凤凰镇下大恶村国营南新农场十一队的凤凰华庭项目消防工程发包给中翔消防海南分公司施工，合同含税包干总价为10,670,000元；工程质保期为两年，工程质保金为合同结算总价的5％，在保修期满、经业主书面盖章确认无质量问题、扣除应扣款项后20个工作日内无息支付；若未能按合同约定按时足额支付工程款的，每逾期一日，需按逾期工程款的同期银行贷款利率进行赔偿。合同还约定了其他内容。

合同签订后，董中发依约进场进行施工。施工过程中，2016

年12月9日，中翔消防海南分公司（甲方）与中消公司（乙方）签订《施工交接协议》，约定：“一、甲方终止与业主（源林公司）的合同，并将现场施工工作移交乙方，甲方与业主签订的合同（合同金额1067万元，以下简称原合同），原合同金额按1、3、5、7号楼及车库（简称住宅一期）500万元，2、4、6、8、9号楼及车库（简称住宅二期）567万元进行切割划分；二、原合同已安装完成的住宅一期消防工程，乙方按现状接收；住宅一期消防工程质保、车库部分消防验收及未完工程由乙方负责，费用从住宅一期划分金额中扣除；甲乙双方约定住宅一期质保金为25万元，车库部分消防验收费用10万元，住宅一期遗留未完成消防工程15万元，共计扣除50万元；三、甲方扣除住宅一期质保、消防验收及遗留未完成项后金额为450万元；……”。同日，源林公司（甲方）与中翔消防海南分公司（乙方）、中消公司（丙方）三方还签订一份《三亚鸿森凤凰华庭项目消防工程合同交接协议》（以下简称《合同交接协议》），约定：“一、甲、乙方合同中已安装完成的1、3、5、7号楼及车库消防工程，丙方现状接收；工程质保及车库部分消防验收由丙方负责，费用从乙方商定结算金额中扣除，乙方扣除质保及验收后工程原合同划分金额为450万元；二、甲、乙方合同中未施工的2、4、6、8、9号楼及地下车库，终止合同协议，由甲方与丙方重新签订施工合同；丙方施工合同金额含1、3、5、7号楼质保及车库消防验收项金额原合同划分金额为617万元；三、乙方将施工现场及所有施工过程图纸、资料移交丙方后，丙方向甲方出示交接完成证明，甲方付清乙方最后一次工程款；交接证明签订后，乙方原合同义务转由丙方承担并在新合同中予以约定”。

2016年12月27日，源林公司（甲方）与中翔消防海南分公司（乙方）签订《〈凤凰华庭项目消防工程合同〉的终止协议书》（以下简称《终止协议书》），约定：“一、甲、乙双方同意终止《消防工程合同》，合同终止后甲、乙双方不再有任何关系，双方不再享有《消防工程合同》中约定的任何权利和义务；二、甲方就乙方已完成的施工工程量已进行核实并确认，就乙方已完成的施工工程量，甲乙双方（包括接收方）共同确认该工程完成产值450万元，双方办理完结算手续后支付工程结算款，履行原合同规定的全部义务……”。合同签订后，源林公司出具合同结算单，确认中翔消防海南分公司完成的工程量产值最终结算价为450万元。2016年9月13日，三亚市公安消防支队对中翔消防海南分公司已完工的消防工程进行验收备案抽查结果为合格。庭审中，源林公司亦认可涉案工程已完工并交付使用。

另查明，源林公司向中翔消防海南分公司就涉案工程的付款情况为：2015年12月25日支付248,348.90元、2016年3月11日支付1,000,000元、2016年4月27日支付700,000元，2016年6月22日支付300,000元、2016年9月29日支付100,000元、2017年1月17日支付800,000元、2019年9月24日支付398,180.39元，共计3,546,529.29元，加上董中发自认无收款回单但源林公司已付款的192,000元，共计3,738,529.29元。庭审中，源林公司抗辩已经向中翔消防海南分公司支付完工程款，并提交一份《付款明细》，董中发质证认为明细表为源林公司单方制作，表中所记载的时间都是在双方结算之前，且大部分均是以扣款的方式，故均不予认可，应当以最后结算的金额为准。

还查明，2014年5月21日，中翔消防海南分公司成立，该分公司系董中发与中翔公司达成协议由董中发以承包方式组建成立，分公司负责人由董中发担任，分公司的人员由董中发自行招聘、管理，每年固定向中翔公司缴纳承包费；对外以分公司名义，但借用中翔公司资质签订工程合同。2019年8月22日，中翔公司向中翔消防海南分公司、董中发作出《关于注销海南分公司的决定》，认为2015年-2019年承包款40万元拖欠未缴纳已构成违约，要求分公司移交一切证件、物品、印鉴，并决定注销，分公司在承包经营期间的债务（包括但不限于各种债务、各种赔偿或补偿款、违约责任、员工工资、欠税款、行政处罚、质量责任等所有实有债务和相关债务），均由承包人全部承担。2020年7月14日，中翔消防海南分公司经海口市市场监督管理局核准登记注销。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》法释（2020）15号第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，因本案中发生争议的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，根据上述司法解释的规定，本案应当适用当时的法律和司法解释的规定。源林公司辩称与中翔消防海南分公司签订的合同中明确约定了争议解决方式为仲裁，本案应由三亚仲裁院审理，但源林公司进行应诉且并未在提交答辩状期间提出管辖权异议，应视为一审法院有管辖权，源林公司的抗辩主张不予采纳。

关于董中发的主体是否适格的问题。从查明的事实来看，董中发系以承包的方式与中翔公司签订承包协议，并注册成立中翔消防海南分公司担任负责人。中翔消防海南分公司的人员由董中发自行招聘、管理，中翔公司仅是依据承包协议每年固定收取承包金，不负责承接工程项目、不参与项目的施工和管理，不承担项目成本和分享利润；董中发以中翔消防海南分公司名义、并借用中翔公司的施工资质进行承包涉案项目。从上述几点来看，中翔消防海南分公司与其他由总公司设立的分公司性质上完全不同，因此中翔消防海南分公司实际上就是董中发个人承包并经营管理的公司。现中翔消防海南分公司已工商登记注销，董中发应认定为涉案工程的实际施工人，故董中发在本案中的主体适格。

关于董中发主张的工程款及逾期付款违约金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定合同无效。涉案的《消防工程合同》系董中发以中翔消防海南分公司名义并借用中翔公司资质签订的合同，根据上述法律规定应认定为无效合同。合同无效，但涉案工程已经竣工验收并投入使用，故董中发有权请求参照合同约定主张工程价款。本案中，结合《终止协议书》及合同结算单，可以确认由中翔消防海南分公司完成的工程量产值最终结算价为450万元，源林公司仅付款3,738,529.29元，故源林公司需支付尚欠的工程款数额为761,470.71元，董中发主张761,471.61元，超出761,470.71元的部分不予支持。源林公司抗辩已按照结算手续全部支付完工程款，其提交的《付款明细》中载明的罚款并未经过中翔消防海南分公司的确认，且时间均在2016年12月27日签署结算单之前，因此源林公司所提供的证据不足以证明其主张，一审法院不予采信。中消公司系承接中翔消防海南分公司未完成的工程，其并没有直接向董中发支付工程款的义务，故董中发请求中消公司共同支付拖欠的工程款没有事实根据和法律依据，不予支持。关于逾期付款违约金，因合同中对此未有约定，董中发的主张应为逾期付款导致的利息损失。故根据法律规定，源林公司应以拖欠的761,470.71元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率计算自2016年12月28日计至2019年8月19日；以761,470.71元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至债务付清之日止。

关于董中发主张的工程质保金25万元及逾期付款违约金的问题。根据中翔消防海南分公司与中消公司签订的《施工交接协议》，双方约定中消公司从中翔消防海南分公司已完成的工程产值中扣除25万元作为质保金，因中翔消防海南分公司完成的部分消防工程已通过验收，两年的质保期亦已届满。本案中，中消公司未主张源林公司存在拖欠工程款的问题，故应认定中消公司已收到上述合同约定的质保金25万元，现质保期已届满，中消公司应向中翔消防海南分公司支付质保金25万元，因中翔消防海南分公司已注销，故中消公司应向董中发支付质保金25万元。关于逾期付款违约金的问题，因中消公司的合同相对方系中翔消防海南分公司而非董中发，而中翔公司注销中翔消防海南分公司的行为可能导致中消公司无法履行支付质保金的义务，故董中发诉求质保金逾期付款违约金一审法院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、源林公司于判决生效之日起十日内向董中发支付工程款761,470.71元及逾期付款利息损失（以761,470.71元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率计算自2016年12月28日计至2019年8月19日；以761,470.71元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至债务付清之日止）；二、中消公司于判决生效之日起十日内向董中发支付质保金25万元；三、驳回董中发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费15,585.08元（董中发已预交7,792.54元），减半收取，由源林公司负担6,132.98元，中消公司负担1,626.15元，董中发负担33.41元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

中消公司提交了如下证据：1．《消防工程合同》，证明：（1）根据各方交接协议的划割范围，中消公司与源林公司签订了协议书，第一条工程内容包含了1#至9#楼的售后服务及维保；（2）协议书第三条第七款明确约定，中翔消防海南分公司所施工完成1、3、5、7#楼地上及地下项目维保工作（一期消防竣工验收起两年内）为中消公司工程范围内。2．《施工交接协议》，一审董中发已提交，证明约定了一期消防工程质保、部分验收及未完工程由中消公司负责，费用从住宅一期划分金额中扣除，并约定扣除质保金为25万元，各项共计50万元。3．《见证会签记录》、《现场签证计量单》、《工作联系单》、《工程签证及计量报审表》，证明一期质保工作中的第三方检测费用是由中消公司先行垫付。4．《工作联系单》、《工程类合同支付申请表》，证明一期工程质保工作时，中翔消防海南分公司虚假报告说完成整改工作，实际上整改工作均由中消公司后期花费大量时间进行完成。中消公司后向源林公司申请该笔一期质保金225,000元时，源林公司仍提出各项质保要求，中消公司进行了整改，但该笔款项中消公司尚未收到。5．《关于支付中消公司合同结算款的报告》，证明中消公司完成所有工程后向源林公司申请结款，并提出支付建议。由于本案诉讼至今中消公司仅收到2020年8月第一笔款项，其他款项均未收到。

董中发质证意见：对于证据1的“三性”予以认可。从《消防工程合同》以及《施工交接协议》可以看出，25万元质保金属于董中发工程款的范围，是中消公司提留的，质保期过后该笔费用应当返还。对于证据2的“三性”予以认可。其他意见以董中发提交证据的主张为准。对于证据3的真实性和关联性不予认可。证据3体现的是关于住宅部分一期、二期地下层检测费用的问题，地下车位施工以及验收部分的工作是由中消公司负责，中消公司已经额外提留25万元的费用，这部分费用在董中发结算时已经额外提留。中消公司将后期的检测费用让董中发承担是没有依据，董中发也参与涉案工程的很多工作。对于证据4的真实性和关联性不予认可。对于1、3、5栋消防系统出现的一些小问题，董中发让技术人员到场整改。《工作联系单》中消公司要求源林公司给董中发做额外的罚款没有依据，是一种霸道的行为。《工程类合同支付申请表》可以看出，预留25万元的性质是工程质保金，中消公司向源林公司申请退回质保金225,000元，即质保期内有维保的费用支出最多为25,000元，剩余质保金中消公司应当退还董中发。退还后中消公司与源林公司之间如何结算工程款以及退还质保金是中消公司与源林公司的合同关系，与董中发无关。中消公司的申请金额，维保最多支出的费用25,000元，但是地下室检测费用的维保并不在25万元的范围以内。中消公司负责地下室的未完工程已经验收，该25万元质保金应当完全返还给董中发。董中发所交的25万元质保金是1、3、5、7栋地上已经验收部分的质保金，中消公司与源林公司没有任何证据证明在质保期内这部分质保金有任何的支出，应当全额予以返还。对于证据5的“三性”不予认可，与本案无关。《关于支付中消公司合同结算款的报告》明显是2022年3月10日由中消公司和源林公司出具的，所记载的内容不真实、不准确。

源林公司质证意见：对于证据1和证据2的真实性予以认可。对于证据3和证据4，没有源林公司的盖章，该证据的真实性由法院确认。中消公司与中翔消防海南分公司签订《施工交接协议》，涉案工程的质保工作由源林公司负责。对于证据5的“三性”和证明目的予以认可。但是各方的权利义务尚未确定，暂时未发放款项。

中翔公司未发表质证意见。

本院认证意见如下：对于中消公司提供的证据的真实性予以确认，根据《消防工程合同》以及《施工交接协议》等约定，住宅一期质保金为25万元，车库部分消防验收费用10万元，住宅一期遗留未完成消防工程15万元，共计50万元，该50万元工作由中消公司负责并实际施工，中翔消防海南分公司扣除该50万元工程后《消防工程合同》划分金额为450万元。

源林公司提交了如下证据：证据目录一：证据1.1《工作联系单》，证明消防水池工程由大正恒立公司代为施工的事实、工程费用的承担及结算方式的约定，董中发签字确认同意从进度款中扣除。源林公司已向大正恒立公司支付代施工工程款314,642.58元。证据1.2《国内支付业务付款回单》，证明源林公司已按三方约定代为支付上述工程款项的事实。证据1.3《说明》，证明源林公司代中翔消防海南分公司向三亚立兴建材贸易有限公司购买材料，总费用约41万元（最终以实际采购金额为准），实际工程使用材料款为256,181元。中翔消防海南分公司的代表彭小明签字，并去现场选购材料及货物清单。证据1.4《国内支付业务付款回单》、供货发票，证明源林公司代为支付给材料供货商三亚立兴建材贸易有限公司货款的银行转账记录，供货商提供发票，材料费用合计256,181元。以上证据合计570,823.58元。

证据目录二：证据2.2016年1月至2016年10月期间水费合计9,325.66元（共6份），证明依据合同的相关约定，施工期间使用水费应由董中发承担，应从源林公司支付的款项中予以扣除。

证据目录三：证据3.2015年9月7日至2016年9月30日期间垫付电费合计49,981.83元（共20份），证明依据合同的相关约定，施工期间使用电费应由董中发承担，应从源林公司支付的款项中予以扣除。

证据目录四：证据4.1《借条》、《国内支付业务付款回单》、《彭小明身份证复印件》，证明关于房租费8,000元，中翔消防海南分公司向源林公司借款20万元发放农民工工资，中翔消防海南分公司彭小明签字确认，源林公司在借条上备注消防房租捌仟元整从此款中扣除，源林公司已实际转账支付192,000元，共同证明房租8,000元应当从本案中工程款中扣除。证据4.2《收款收据》、《防水套管采购说明》、《海南增值税普通发票》等，证明关于材料垫付费4,300元，彭小明确认购买用于施工的消防材料，是源林公司垫付该笔款项4,300元。证据4.3封堵说明和《现场签证计量单》，证明关于材料封堵费4,950元，施工过程中由海南万盛公司代施工，对消防栓洞口进行封堵，产生的费用由甲方、消防单位、总包单位分担，经计算，董中发分担材料封堵费为4,950元。证据4.4《工作联系单》（2016年11月12日、2016年11月14日）（共2份），证明关于第三方代为粉刷修复费用合计14,000元，因施工对墙面粉刷会造成破坏，修复粉刷费用由各个施工方分担，5#、7#楼粉刷由海南第五建设工程有限公司代施工，分摊给中翔消防海南分公司的是8,000元，1#、3#楼粉刷由吴川市建筑安装工程公司代施工，分摊给中翔消防海南分公司的是6,000元。

证据目录五：证据5.1《施工处罚通知单》（2016年8月2日），证明处罚金额为2万元，多项工程施工不合格，严重影响整体进度，导致延误验收。证据5.2《施工处罚通知单》（2016年9月6日），证明处罚金额为1万元，多个设备在竣工复查时无法正常使用，影响消防竣工复查。证据5.3《工作联系单》（2016年6月11日，编号：FH-615），证明罚款前已通知董中发。

董中发质证意见：对于证据目录一的证据不予认可，《工作联系单》不予认可，且工程名称是三亚残疾儿童康复中心，即医院部分的工程，与本案住宅工程无关。董中发对医院部分和住宅部分各签订了一个消防工程合同，在医院和住宅整体消防工程全部由董中发进行施工的情况下，对于中间边缘部分的一些额外施工，当时董中发同意帮忙施工，但是双方最后又是甩项结算。甩项结算签订的终止协议书和交接协议书也明确约定450万元的工程款为1、3、5、7号楼室内室外消防，并不包括这部分。所以该部分根本没有在结算款的范围内，与本案无关，相应的付款依据与本案无关。除了《工作联系单》之外的其他材料均没有董中发的签字确认，对其真实性不予认可。付款的关联性和证明目的不予认可。

对于证据目录二，水费使用情况，第1至5份中有董中发的签字，其真实性予以认可；第6份没有董中发的签字，其真实性不予认可。汇总单是源林公司单方制作，董中发当时是施工方，处于相对弱势群体，金额不大就签字确认，但双方结算后，再把单据拿出来说，是不诚信的。

对于证据目录三，对于临时电费结算认可单复印件，有付磊、董中发、唐国生签字的证据的真实性予以认可，没有签字的不认可。根据确认单上面的项目名称是三亚残疾儿童康复中心以及凤凰华庭项目，实际上是将医院与住宅部分混合结算，并非仅是住宅部分的电费单。这些单据是源林公司作为甲方单方出具的，董中发作为施工方配合去签字的，不代表可以在结算款中扣除。双方已经办理完毕结算，再来谈扣除该部分电费是不合理、不诚信。

对于证据目录四，证据的“三性”不予认可。关于房租费8,000元，董中发认可收到工程款192,000元，但对于8,000元不予认可，与结算无关。彭小明当时是以借款的名义收取192,000元，后来转为工程款。对于8,000元应是彭小明的个人行为。关于材料垫付费4,300元，没有董中发的签字确认，根据《防水套管采购说明》记载的位置不是住宅，是属于医院部分的位置，与本案无关。关于材料封堵费分担，证据是由源林公司单方制作，且情况说明上面注明是因为消防栓设计有误，是设计单位设计时出现失误造成的损失，源林公司要求董中发分摊这部分损失，是不合理的。对于第三方代为粉刷修复费用，最终也没有董中发的任何签字确认。记载的施工内容是墙体粉刷，不在消防工程的范围以内，不应由董中发承担。

对于证据目录五，证据5.1至5.2的“三性”不予认可。是源林公司的单方制作，没有董中发的签字确认，且罚款不合理。《施工交接协议》明确对于地下室的部分验收以及未完工程，董中发在交接时款项已经进行扣除，罚款本身不合理，而且《施工处罚通知书》也没有送达给董中发。地下室的高低压配电没有通电及装好，没有办法进行调试。当时没有物业公司入驻进行管理，如果有涉及一些容易移动的设备是没有配备，关于地下室未完成这部分，在《施工交接协议》时相应的款项已经进行了扣留，不应在结算款中提出。对于证据5.3的“三性”不予认可，与证据5.1、5.2没有直接的关联性，仅是正常的工作联系单而已。

中消公司质证意见：对于源林公司提交的证据没有意见。

中翔公司未发表质证意见。

本院认证意见如下：对于源林公司提供的证据目录一，大正恒立公司向源林公司发出的《工作联系单》显示工程名称为：三亚残疾儿童康复中心（三亚哈尔滨医科大学鸿森医院），该大正恒立公司代为施工的的部分应属医院部分的施工，源林公司与董中发等均确认董中发负责医院部分和住宅部分两方面的施工，故该部分结算双方可在医院部分的结算中处理。至于源林公司代中翔消防海南分公司向三亚立兴建材贸易有限公司购买材料（防水套管、阀门、钢管等）费用，源林公司称系医院如需使用消防水池，要从小区的消防水池连接管道连接到医院，故该部分施工也应属医院部分施工，可另行处理。

对于证据目录二、证据目录三，属于中翔消防海南分公司即董中发施工过程中已发生的水、电费用，董中发对有其相关工作人员签字的单据均予以认可，本院对此予以确认。经计算，有董中发一方签字的水费为6,532.02元，电费为48,427.83元，合计54,959.85元。

对于证据目录四，对于证据4.1，关于房租费8,000元，《借条》载明中翔消防海南分公司向源林公司借款20万元用于民工工资发放，源林公司签注同意从其消防工程款中扣除且消防房租8,000元从此款中扣除，《国内支付业务付款回单》显示源林公司转账192,000元并备注用途：凤凰华庭项目消防工程借款其中扣房屋租赁费，故上述证据能够形成证据链，房租8,000元应从工程款中扣除，本院予以确认。对于证据4.2，关于材料垫付费4,300元，《防水套管采购说明》载明为吸水井、阀门井、景观池、游泳池处使用，施工目的是为医院部分服务，双方可另行处理。对于证据4.3，关于封堵费4,950元，封堵说明中载明“因为消火栓箱设计有误（箱底距地面规范要求900，设计标注是1100），由于施工工期很紧，为加快施工进度，特把此项封堵工作分包给各人，封堵方式按现场实际情况进行三方分摊，消防单位、总包单位每家分担50元，甲方分担40元，总计消火栓箱封堵费用140元／个……”，故该封堵施工原因并非中翔消防海南分公司造成，且《现场签证计量单》中并无董中发的签字确认，不能证明封堵费用4,950元应从涉案消防工程款中扣除。对于证据4.4，第三方代为粉刷修复费用8,000元和6,000元，粉刷施工并非涉案消防施工的范围，且《工作联系单》均无董中发一方工作人员签字，本院不予采纳。

对于证据目录五，《施工处罚通知单》并未送达给董中发，本院不予采纳。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，中翔消防海南分公司施工过程中已发生水、电费用，根据源林公司提交的有董中发一方工作人员签字的单据计算，水费为6,532.02元，电费为48,427.83元。

源林公司与中翔消防海南分公司签订的《消防工程合同》通用条款第14.7条约定，承包商须自行负责在业主指定的临时用电和用水接驳点接驳（业主负责接驳点的水、电表安装），实行挂表计量，并负责所需的接驳喉管及电线，施工用水电费由业主按当地规定标准代为支付，由承包商定期向业主支付或在未结工程款中直接扣除。

2016年2月4日，源林公司工作人员彭小明出具《借条》载明“今借源林公司人民币贰拾万元整，此款为消防安装工程进度款，用于民工节前工资发放，借款人为中翔消防海南分公司，代收人彭小明”，并载明彭小明收款银行名称及具体账号。源林公司对《借条》签署意见“同意并从其消防工程款中扣除，另消防房租捌仟元整从此款中扣除”。当日，源林公司向《借条》上载明的彭小明账户转账192,000元。

另，一审对中翔消防海南分公司（甲方）与中消公司（乙方）签订的《施工交接协议》内容查明不全，补充为：“四、原合同中未施工的2、4、6、8、9号楼及地下车库（住宅二期），由乙方负责施工，乙方住宅二期加上住宅一期扣除款后金额为617万元（567万元加上50万元）”。

本院认为，本案二审的争议焦点：一、关于董中发的主体资格问题；二、涉案工程款的计算问题；三、质保金的支付问题。

关于董中发的主体资格问题。根据查明的事实，中翔消防海南分公司系中翔公司的分公司，中翔公司对董中发承包中翔消防海南分公司的事实无异议，而中翔公司并不实际负责中翔消防海南分公司的项目承接、项目施工、项目管理等，中翔公司不承担项目风险也不享受项目利润，中翔消防海南分公司实际业务均由董中发负责，董中发借用中翔公司的资质、以中翔消防海南分公司的名义对外承接项目，涉案项目的实际施工人实为董中发，中翔消防海南分公司已注销，董中发以实际施工人身份主张权利，并无不当。

关于涉案工程款的计算问题。源林公司主张应扣除大正恒立公司代施工费用314,642.58元、购买材料费256,181元、材料垫付费4,300元、第三方代为粉刷修复费用合计14,000元、罚款100,089.64元等，如前所述，在本案中本院不予采纳，其中如涉及当事人另外合同权利的，当事人可另行解决。至于水费、电费问题，根据合同约定，应当由施工方承担，根据查明的事实，水费6,532.02元，电费48,427.83元应当在涉案工程款中予以扣除。一审未予扣除，予以纠正。另，关于房租8,000元是否扣除，如前所述，彭小明为中翔消防海南分公司人员，其出具《借条》借款20万元属职务行为，其后果应由中翔消防海南分公司承担，源林公司已批注扣除房租8,000元并实际银行转账192,000元，中翔消防海南分公司认可收到该192,000元且并未提出异议，应认定源林公司已付款金额为20万元，房租8,000元在一审中并未扣除，予以纠正。

综上，根据结算确认的中翔消防海南分公司已完成的产值450万元，扣除一审查明的源林公司已支付的3,738,529.29元，再扣除水费6,532.02元，电费48,427.83元、房租8,000元，源林公司还应支付698,510.86元（450万元-3,738,529.29元-6,532.02元-48,427.83元-8,000元）。至于利息，其为法定孳息，一审认定源林公司应支付利息，即按银行同期一年期利率（或贷款市场报价利率）计算，并无不当。

董中发抗辩其系在扣除所有应扣款项后（如材料款、代付款等），结算价还有450万元。根据源林公司与中翔消防海南分公司的《合同结算单》，审核结算价为450万元已备注“详见中翔与中消交接单”，而中翔消防海南分公司与中消公司的《施工交接协议》，源林公司、中信消防海南分公司、中消公司三方的《合同交接协议》均确认合同金额划分为《消防工程合同》金额1067万元的划分，并非已扣除所有代付款、材料款后的金额划分，且中翔消防海南分公司《消防工程合同》划分金额为450万元，如根据董中发的主张，则中翔消防海南分公司施工没有任何损耗，甩项结算后仍有450万元的工程款，明显与日常生活常理不符，不予采纳。

关于质保金25万元的问题。根据前述《施工交接协议》、《合同交接协议》，均已明确住宅一期质保金为25万元，该25万元的合同金额已划分给中消公司，中消公司亦实际负责该住宅一期的质保工作，故董中发要求给付其该质保金25万元及逾期支付违约金等，没有事实和法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的不利后果，故对其主张，本院不予支持。一审对该25万元质保金处理有误，予以纠正。

综上所述，中消公司的上诉请求成立，源林公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

撤销三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初10338号民事判决第二、三项；

变更三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初10338号民事判决第一项为：三亚源林房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向董中发支付工程款698,510.86元及逾期付款利息损失（以698,510.86元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率计算自2016年12月28日计至2019年8月19日；以698,510.86元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至债务付清之日止）；

驳回董中发的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15,585.08元（董中发已预交7,792.54元），减半收取，由董中发负担644.54元，三亚源林房地产开发有限公司负担7,148元。二审案件受理费16,464.71元（北京中消伟业安全技术工程有限公司已预交5,050元，三亚源林房地产开发有限公司已预交11,414.71元），由董中发负担5,994元，三亚源林房地产开发有限公司负担10,470.71元。

本判决为终审判决。

审判长李柔翰

审判员王晓艳

审判员林艳嘉

二〇二二年四月二十六日

法官助理陈丹

书记员郁四珍

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。