吉林奥箭木业集团有限责任公司裁定书

辽宁省高级人民法院

民事裁定书

（2018）辽民申417号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林奥箭木业集团有限责任公司。住所地：吉林省敦化市胜利街西环城路***号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，吉林衡佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，吉林衡佳律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：丹东市宝达房地产开发有限公司。住所地：辽宁省凤城市凤凰城经济管理区沈丹路阳光新城小区*#**号。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，辽宁精华律师事务所律师。

再审申请人吉林奥箭木业集团有限责任公司（以下简称吉林奥箭公司）因与被申请人丹东市宝达房地产开发有限公司（以下简称丹东宝达公司）买卖合同纠纷一案，不服丹东市中级人民法院（2017）辽06民终574号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。

吉林奥箭公司申请再审称，认为其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，理由是，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、《关于对文体剧场舞台地板的质量鉴定》不能作为认定地板质量是否合格的依据。（1）被检验的对象（地板）不具备法定的被检验条件。新国标明确必须在未拆封的产品中抽取。而《鉴定意见书》检验的样品不但是开了封、而且是已经使用了15个多月的样品，同时也不是随机抽取的样品，该检验样品不符合国家标准检验规则的要求。《沈阳鉴定意见书》鉴定结论事实和法律依据不足。（2）《沈阳鉴定意见书》违反法定检验规则。《沈阳鉴定意见书》没有按照GB/T15036.2-2001中4.2.4规定和3.3.1规定加倍进行复检，鉴定意见的作出既违法、又没有事实根据。因此《沈阳鉴定意见书》不具有合法性。（3）鉴定程序违法。(4)鉴定人未出庭。三位鉴定人只有一人出庭，另外两位鉴定人没有出庭。综上《沈阳鉴定意见书》的鉴定意见不具有合法性、真实性、关联性，鉴定程序违法，不能作为认定案件事实的依据。2、《工程造价鉴定意见书》不能作为认定维修数额的依据。该《工程造价鉴定意见书》是根据《沈阳鉴定意见书》作出的，而由于《沈阳鉴定意见书》不具有证据的真实性、合法性和关联性，鉴定程序违法，不能作为认定案件事实的依据，为此《工程造价鉴定意见书》也不能作为认定案件事实的依据。同时《工程造价鉴定意见书》鉴定结果造价太高、与事实不符、无级别企业取费、取费项目不符合实际、鉴定人员不具备鉴定资格等瑕疵与错误。因此原审判决依据《工程造价鉴定意见书》认定维修数额错误。3、2014年4月26日的签证是对文化剧场舞台地板制作安装完工工程量的确认，也包括对工程质量的验收，而且自从丹东宝达公司于2014年4月26日出具签证之后再没有组织验收就使用了涉案工程。4、丹东宝达公司没有提供证据证明地板出现过鼓包问题，原审如此认定没有任何依据。二、诉讼程序违法。1、鉴定样本未经庭审提供、未经庭审质证。2、吉林奥箭公司在一审诉讼过程中对《沈阳鉴定意见书》不服，提出了重新鉴定的申请，一审法院没有进行任何审理程序的情况下通知吉林奥箭公司不准许重新鉴定申请，一审法院先拒绝吉林奥箭公司要求重新鉴定的申请，然后再通知鉴定人出庭。3、吉林奥箭公司一审提出回避申请，一审法院裁定不准回避，在吉林奥箭公司还没来得及申请复议的情况下开庭审理本案，剥夺了吉林奥箭公司诉讼权利。三、丹东宝达公司作为合同违约方，无权要求解除合同。一审判决和二审判决也认定了丹东宝达公司违约的事实，为此没有支持丹东宝达公司要求支付68259元违约金的诉讼请求。既然一审判决和二审判决已经认定了丹东宝达公司违约的事实，反过来又依据《合同法》第九十四条和第九十六条的规定，判决支持了丹东宝达公司解除合同的请求，判决的结果和判决认定的事实相矛盾。同时原审支持了丹东宝达公司解除合同请求的同时，没有依据合同约定判令丹东宝达公司承担合同未履行部分标的额20%的违约金并赔偿吉林奥箭公司的损失。四、原审判决吉林奥箭公司返还多付货款21704元错误。1、丹东宝达公司已经违约，按照合同约定应当承担合同未履行部分标的额20%的违约金、并赔偿吉林奥箭公司的损失。2、丹东宝达公司的账目中，没有体现丹东宝达公司向吉林奥箭公司多付货款的记载。

本院认为，关于吉林奥箭公司主张涉案《地板质量鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书》存在错误不能作为定案依据的问题。涉案鉴定地板系双方当事人共同现场取样，鉴定机构对双方当事人已进行风险告知，是针对双方当事人提供的检材现状进行鉴定，吉林奥箭公司主张涉案《地板质量鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书》存在错误，无充分事实和法律依据。

关于吉林奥箭公司主张丹东宝达公司作为合同违约方无权要求解除合同的问题，以及主张原审没有依据合同约定判令丹东宝达公司承担合同未履行部分标的额20%的违约金并赔偿吉林奥箭公司的损失的问题。合同约定，文体剧场舞台地板工程和其他地板工程施工是分批完成，从乙方收到定金日起算，未明确其他地板工程施工付定金和具体开工日期。在文体剧场舞台地板工程已发现质量问题且没能及时解决的情况下，丹东宝达公司未支付其他场地工程定金正常合理，不应认定为违约拒付款。吉林奥箭公司未在合理期限内解决铺装地板质量问题，迟延履行合同主要义务，原审对丹东宝达公司解除合同的诉讼主张予以支持并无不当。

关于吉林奥箭公司主张一审判决其返还多付货款21704元错误的问题。原审按照涉案地板安装合同的约定，查实的文化剧场舞台制作安装地板的实际面积、合同约定价格、实际支付款额，认定丹东宝达公司较应付款项实际多付21704元正确。

综上，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法。吉林奥箭木业集团有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回吉林奥箭木业集团有限责任公司的再审申请。

审判长刘晶

审判员宁久宏

审判员张昕

二〇一八年五月二十八日

法官助理张帆

书记员*欣