无锡市天灵涂料有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)苏02民终174号 上诉人（原审原告）：无锡市天灵涂料有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区华庄街道***。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏沁园春律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年12月29日生，汉族，住江苏省常州市武进区。 被上诉人（原审被告）：上海国泰汇商绿色建设股份有限公司，住所地上海市浦东新区前哨路55号202(H)室。 法定代表人：包建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏力挽律师事务所律师。 上诉人无锡市天灵涂料有限公司（以下简称天灵公司）因与被上诉人***、上海国泰汇商绿色建设股份有限公司（以下简称国泰）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2022)苏0213民初3614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天灵公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判***支付工程款1351884.60元，国泰公司承担连带责任。事实和理由：1.国泰公司对欠付工程款应承担连带清偿责任。***X置业有限公司（以下简称红X公司）与国泰公司签订的总包合同载明***系涉案项目经理，该事实也被其他法律文书**，***的行为属于职务行为，后果应由国泰公司承担。其公司对于国泰公司与***的内部关系开始并不知情，只是在第一次起诉时，国泰公司提供了与***的内部承包协议。2.一审确认双方结算总价为2651884.60元，其公司没有异议，但一审法院判决其公司承担649350.77元损失没有依据。双方签订的《外墙涂料承包协议书》中并未约定油漆品牌，其公司使用自己品牌的油漆符合本合同目的。国泰公司或***均未提供证据证明涉案工地应该使用多乐士品牌油漆，其公司作为油漆生产经营者，在没有其他约定的情况下使用自己品牌的油漆施工并未违反约定。 ***辩称，双方在承包协议书中虽然没有明确约定使用多乐士品牌油漆，但是双方在订立合同之前经过多次磋商，在商谈定价过程中明确了油漆品牌，天灵公司在施工中提供的检验报告也是多乐士油漆，故天灵公司在施工前明确知道应该使用多乐士油漆品牌。 国泰公司辩称，涉案工程是***挂靠其公司承接的工程，油漆工程是***与天灵公司洽谈、结算、付款，其公司并不知情，也不承担责任。 天灵公司向一审法院起诉请求：1.判令***立即支付涂料工程款1551619.10元,并支付自起诉之日按银行贷款利率3.85％计算至付清为止的占用资金期间的利息；2.国泰公司对***的上述给付义务承担连带责任。 一审认定事实：2015年5月11日，天灵公司法定代表人***以乙方的名义与***以甲方、***豆ＸＤＧ-2009-89号地块Ａ区Ⅱ标项目部的名义签订了外墙涂料承包协议书一份，该协议书载明：为确保甲方承建的***豆Ａ区Ⅱ标ｌ、2＃房工程顺利完成，根据施工安排,甲方将外墙真石漆工程承包给乙方施工。工程名称为***豆Ａ区Ⅱ标ｌ、2＃房、ｌ2＃商铺（外墙真石漆施工），工程地点在无锡市××路××处，工程概况为1、2，其中1＃楼26层，2＃楼23层。承包范围为按图纸设计和现行施工规范要求，包括所有跟外墙真石漆有关的材料、吊兰等。承包方式为包用工、包材料、包工期、包质量、包安全文明施工，价格为一次性包干总价，包括ｌ＃、2＃、5＃、7＃房，单价70元／平方（不含税金）。综合价包含税金及相关管理费等。工程量的确认：按施工图纸中的实际面积为准（平方米），以甲方与业主决算的面积。付款同甲方与建设单位签订的施工合同一致,包括节点付款。乙方负责所用的材料等，并附有材料合格证，且主材现场抽样送检。乙方完工后必须由甲方项目部开具统一格式的完工单，经甲方预算部审核出具的审定数，否则甲方有权不予给乙方结算。该协议书为打印体，但其中“单价70元／平方”后面字迹“（不含税金）”为手写笔迹。 2018年1月13日，***的工作人员**出具红豆A区Ⅱ真石漆、弹涂完工单一份，完工单载明：双方确认核对面积，真石漆35228.56㎡，弹性涂料:5404.5㎡，白色外墙涂料2268.42㎡。该完工单由***的工作人员**予以签名、签署日期。该完工单同时还载明：另外由于总承包合同计算规则原因（外墙面、墙裙的饰面按外墙面面积扣除在外墙上的门**和空圈后按平方米计量，但不予扣除0.3㎡以内的**面积、侧壁和顶面的饰面也不再加计），门窗侧边未计入。下方并有手写字迹：“窗边、门边真石漆面积为2261㎡，弹性涂料107㎡，双方协商解决”的字样，由***的项目经理***签署姓名、日期。 后，***与天灵公司法定代表人***分别于2018年1月13日、同年1月15日签署红豆A区Ⅱ真石漆、弹涂完工单一份，该完工单载明：真石漆35228.56㎡＊70元／㎡=2465999.2元，弹性涂料5404.5㎡*26元／㎡＝140517元，白色外墙涂料2268.42㎡＊20元／㎡＝45368.4元，合计:2651884.6元。该完工单由***、***、**、***委派的现场项目责任人***签名，***另在其签字处写有“红豆结算单”字样。 2022年3月29日，天灵公司提出本案诉讼。该案中天灵公司与***一致确认，***已支付给天灵公司外墙真石漆工程款总计130万元。*****，其与双方合同中约定“工程量按施工图纸中的实际面积为准（平方米），以甲方与业主决算的面积”的意思是按照施工图纸中的实际计算面积为准，如果无法计算，则按照与甲方结算的面积为准。其对两张完工单的真实性认可，双方确认的施工款2651884.6元的完工单是其与***当时所签的，其之所以写“红豆结算单”就是按照与红豆的合同约定计算规则进行的红地工地的结账，但第二张完工单上的手写的笔迹“窗边、门边真石漆面积为2261㎡，弹性涂料107㎡，双方协商解决”不是当时完工单上内容，是***一方人员自己添加的。红X公司与国泰公司的合同及施工图纸上有外墙油漆品牌为多乐士的要求，且天灵公司的负责施工的***知晓施工的油漆品牌应该是多乐士，油漆的检测费用也是由***负责的，天灵公司提供了多乐士油漆进行质检，由***录音为证，100万元的罚款应***公司承担。***提交了国泰公司与红X公司的总承包工程合同、设备及材料供应商及品牌型号清单、材料批价、***的录音、案外人**和***油漆涂料零星工程的完工单，但其未能提供与天灵公司的外墙涂料承包协议书原件、施工图纸。 天灵公司对上述证据质证后**，施工图纸是***的工作人员**发给其的，有邮件佐证，该图纸上并没有油漆品牌的要求。***提供的红X公司与国泰公司的合同与其无关，其是油漆生产厂家而非经销商，其施工也只会用自己生产的灵山牌涂料，且其与***之间的合同中也没有明确使用油漆的品牌。其公司确实由***参加过案涉工程真石漆施工，但是***应该提请***到庭作证，否则不能达到其证明目的。施工中主材现场抽样，由项目部决定，项目部对其产品未进行抽样，其也无送检。***提供的质检报告也不是其去做的，且质检报告形成于其与***签订合同之前，红X公司的100万元的赔偿款与其无关。其为此提交了**邮件、施工图纸，***的录音、产品出厂合格证。 对上述争议事实，经组织当事人举证质证，以及涉及本案的（2020）苏0213民初1964号红X公司与国泰公司、第三人***建设工程施工合同纠纷案相关证据，认定如下法律事实： 1.2013年7月20日，红X公司与国泰公司订立的无锡市XDG-2009-89号地块A区Ⅱ标总承包工程合同约定，付款方式为：工程款预付款为开工楼栋造价的15%……中期付款则按施工进度按比例进行……工程结构封顶后经过建设单位、监理单位确认后支付已完成工程量的75%……；工程外脚拆除后经过建设单位、监理单位确认后支付至已完成工程量的75%……案涉工程最终完成双方签字确认并出具审计报告后支付10%（累计支付至最终结算总价的95%），取得建设单位发出的实际竣工证书满二年后的第一个月内如无质量问题经过建设单位委托的物业公司确认后无息支付至结算审计总价的97%（扣除相应总承包单位怠于维保产生的相应费用）；取得建设单位发出的实际竣工证书满三年后的第一个月内如无质量问题经过建设单位委托的物业公司确认后无息支付至结算审计总价的99%（扣除相应总承包单位怠于维保产生的相应费用）；剩余1%的质保金在取得建设单位发出的实际竣工证书满五年后的第一个月内如无质量问题经过建设单位委托的物业公司确认无息支付剩余款项（扣除期相应总承包单位怠于维保产生的相应费用）。外墙饰面：外墙面、墙裙的饰面按外墙面积扣除在外墙上的门**和空圈后按平方米计量，但不予扣除0.3平方米以内的**面积、侧壁和顶面的饰面也不再加计，认为已在项目中包括了。另该合同所附设备及材料供应商及品牌型号约定，外墙真石漆：多乐士／亚士漆。 2.2013年8月5日，国泰公司作为甲方与***作为乙方签订内部施工承包协议一份，该协议载明：为具体明确甲乙双方有关无锡市ＸＤＧ-2009-89号地块Ａ区建设项目二标段工程的相关事宜，便于操作实施，经双方友好协商，特立此协议。工程名称为无锡市ＸＤＧ-2009-89号地块Ａ区Ⅱ标，工程地点在无锡市××路××路××处，工程内容为地下室ＩＩ标区域，地上4幢高层住宅（1＃楼、2＃楼、5＃楼、7＃楼）及配套商业（12＃、17＃、18＃楼），总建筑面积为70726平方米，建设单位与国泰公司的总承包合同中的第7条所有工作范围。承包方式为包工包料。乙方上交甲方项目管理费为实际乙方施工范围内的工程审计总价的4%。 3.无锡市XDG-2009-89号地块A区Ⅱ标1、2、12号楼等于2016年4月、5月间分别经相关行政机关竣工验收备案。2017年1月20日，红X公司与国泰公司就无锡市XDG-2009-89号地块A区建设项目Ⅱ标段总承包项目进行了工程结算审核，并由审核单位出具了工程造价咨询报告书，该报告书中载明：外墙弹性涂料结算审核单价是50元/平方米，结算审核数量5831.15平方米（2175.06+1087.13+2568.96），结算审核金额是291557.5元；外墙真石漆结算审核单价为100元/平方米，结算审核数量是37923.44平方米（16737.15+9175.59+12010.70），结算审核金额是3792344元，外墙弹性涂料、外墙真石漆两项合计总价为4083901.5元。 4.法院受理的红X公司与国泰公司、第三人***建设工程施工合同纠纷一案的（2020）苏0213民初1964号中，红X公司诉称，2013年7月20日，其与国泰公司签订了无锡市XDG-2009-89号项目A区总承包工程II标合同文件，国泰公司施工中并未按照《设备及材料供应商及品牌型号》文件、《材料审批申请表格》、《材料核价申请表》明确的外墙真石漆及外墙弹性涂料为多乐士的品牌进行施工，要求国泰公司扣除红X公司应返还质保金197.55万元外，另支付外墙真石漆及外墙弹性涂料材料差价19万余元。 该案件审理过程中，双方达成如下调解协议：一、国泰公司因材料问题赔偿红X公司100万元。此款从无锡市XDG-2009-89号项目A区总承包工程II标质保金中予以等额扣除。二、国泰公司与***结算工程款时，就上述100万元赔偿款予以等额扣除。 5.2015年11月27日，***的工作人员**将红X公司“2015年甲方审图”以邮件形式发给天灵公司，该图纸上并没有外墙涂料的油漆品牌记载。 6.无锡市产品质量监督检验中心于2015年1月30日出具的《检验报告》载明，无锡市XDG-2009-89号项目A区总承包工程II标1#、2#工程专用地漆、多乐士，委托单位国泰公司，产品等级II型，送样日期为2014年12月17日，检验日期为2014年12月17日-2015年1月30日。 7.***为***出具录音意见表示“红X公司的油漆送检，由其垫付送检费用，后来与天灵公司法定代表人结算的”。 ******公司委托代理人向其调查时**：***提问的油漆送检是其他项目（创开项目），搞混了。红X公司的外墙涂料施工系其负责，用的是天灵公司的涂料，没有要求其代为检测涂料，也没有被建设单位罚款的事情。施工期间，其工人自己吃，没有与***项目部伙食搭伙的事情。 一审法院认为：天灵公司与***订立的外墙涂料承包协议书，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。当事人双方均应当按照约定全面履行自己的义务。******公司外墙真石漆施工结束，双方签署完工单确认了外墙真石漆、弹性涂料工程量、工程款总价后，未按照承包协议书的约定支付剩余工程款，依法应承担合同的违约责任。 天灵公司、***虽协议约定以甲方与业主决算的面积确认工程量，建设单位红X公司也已于2017年1月作出了确定包含案涉工程真石漆工程量、工程款的工程造价咨询报告书，但天灵公司与***于2018年1月13日签署了红豆A区Ⅱ真石漆、弹涂完工单确定了天灵公司施工的真石漆、外墙涂料的工程量和结算工程款总价，无依据证明双方之间的结算协议存在欺诈、胁迫等无效或可撤销情形，天灵公司诉讼主张依照红X公司的工程造价咨询报告书确定外墙涂料真石漆的工程量，不符合法律规定，且天灵公司所主张的窗边门洞饰面的真石漆工程量在***与红X公司总承包合同计算规则中明确不予计算，双方当事人在签署完工单时也明确该计量规则未计算争议部分真石漆工程量，只是天灵公司单方主张要求协商解决，之后双方对争议部分并未达成一致意见，天灵公司主张依据红X公司工程造价咨询报告书计算外墙真石漆、涂料工程量，不予支持。 天灵公司与***订立的外墙涂料承包协议书、施工图纸虽未明确约定使用红X公司要求的外墙真石漆使用多乐士油漆品牌，但从双方承包协议书中约定的“为确保甲方承建的***豆A区Ⅱ标l、2#房工程顺利完成”、“承包范围为按图纸设计和先行施工规范要求，包括所有跟外墙真石漆有关的材料等”、“付款结算同建设单位签订的施工合同一致，包括节点付款”等内容，以及双方签署完工单中明确“外墙面、墙裙的饰面总承包合同计算规则”来看，双方在订立承包协议书目的、承包协议书约定的承包范围，均能反映天灵公司应当知晓红X公司与***之间的工程总承包合同，天灵公司与***按照工程总承包合同约定使用外墙真石漆有关的材料、外墙真石漆材料品牌为多乐士和工程款付款节点等内容。天灵公司诉称双方未约定多乐士油漆，而是使用其自己厂家的涂料品牌，既未能提供外墙涂料承包协议书中约定的由其负责的主材现场抽样送检依据，也未能提供其他的证据予以佐证，且***予以否认双方另行约定使用天灵公司外墙涂料。另外天灵公司提交的***的**意见与***提交的***的书面证词意见相左，***又未出庭作证，*****的使用非多乐士油漆的**意见，不予采信。天灵公司的外墙真石漆、涂料使用非多乐士品牌油漆的施工，不符合与***订立承包协议书的约定，鉴于红X公司于（2020）苏0213民初1964号一案诉讼中实际同意现有施工的外墙真石漆、涂料，仅诉讼主张施工真石漆材料差价，并与国泰公司、***达成调解协议，且案涉主体工程实际竣工验收，天灵公司主张的本案外墙真石漆、涂料施工应视为施工要求，但其完工单上确定的外墙真石漆、涂料工程款总价2651884.60元应予以依法予以调整，即应承担***所主张的真石漆非多乐士油漆品牌施工的差价赔偿款。由于***与天灵公司约定的外墙真石漆价款与其与红X公司约定的外墙真石漆价款存在价差，且天灵公司真石漆结算的工程量、工程款总价与***、红X公司工程结算审核造价的工程量、工程款总价存在差异，故***主***公司承担的外墙涂料的100万元差价赔偿款，应当按照天灵公司外墙真石漆工程款总价占***与红X公司结算的外墙真石漆审核总造价的比例进行分担，为2651884.60元÷4083901.5元×100万元=649350.77元，即天灵公司应承担***非多乐士油漆的差价赔偿款649350.77元。 ***诉讼中提出天灵公司应承担红X公司的施工罚款和工地伙食费，未能提供事实依据，也不予采信。***辩称与天灵公司的协议书中的“单价70元/平方”后面的“（不含税金）的内容”系天灵公司添加，未能提交其持有的外墙涂料承包协议书原件，不予采信该辩称意见。 根据天灵公司与***签署完工单一致确认了真石漆、涂料工程款总价2651884.60元，现*****已付天灵公司真石漆工程款130万元，扣除天灵公司应承担的油漆差价赔偿款649350.77元，***尚应支付天灵公司工程款702533.83元。天灵公司主张***应自起诉之日起向其支付外墙真石漆工程余款的占用资金的利息，依法予以支持，但因双方当事人未约定利息利率标准，依法按照起算日的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息。 ***虽以***豆XDG-2009-89号地块A区Ⅱ标项目部的名义与天灵公司签订外墙涂料承包协议书，但国泰公司并未盖章确认，天灵公司与***对账、签署完工单时，也只是***签字确认；国泰公司系出借资质给***，收取管理费，并不实际参与施工；天灵公司收到的130万元外墙真石漆工程款也系***实际支付，天灵公司只能依据合同相对性向***主张外墙涂料承包协议书的相关权利，其要求国泰公司对***的给付义务承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。国泰公司的不承担本案民事责任的辩称意见，予以采信。 综上，该院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，判决：一、***自判决生效之日起十日内支付天灵公司外墙真石漆工程款702533.83元，并支付利息（以702533.83元为基数，自2022年3月29日起至实际付清之日止，按照起算日的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回天灵公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19041元，诉讼保全费5000元，共计24041元，已***公司预交，***公司负担13367元，由***负担10674元，***将其负担的诉讼费用于判决生效后十日内直接支付给天灵公司。 本院经审理对一审**的事实予以确认。 二审中，***申请**、***到庭说明情况。 **称，其原是国泰公司业务人员，与天灵公司法定代表人***认识，涉案工地油漆项目是其介绍给***，由***与***谈的，前后谈过多次，是明确过使用多乐士品牌的。 ***称，其是现场施工负责人，天灵公司与***的油漆承包合同是由其起草的，合同上没有注明油漆品牌是因为发包方红X公司可能要更换油漆品牌，在商谈的过程中应该是明确使用多乐士品牌的，在施工过程中其主要是查看天灵公司提供的建材资料，比如材料合格证及检验报告等，从书面材料看施工使用的是多乐士油漆。 天灵公司对于**及***的**不予认可，认为在合同订立过程中没有明确使用多乐士品牌油漆。一审中多乐士油漆的检验报告、合格证等都不是其公司提交的，检验报告出具时间发生在本案油漆合同订立之前，其公司在施工中没有提供检验报告和注明是多乐士品牌油漆的合格证，其公司提供的材料没有油漆品牌，只有性能分析等指标。经其申请调查令调查，涉案的油漆送检报告是虚假报告。 ***称，多乐士油漆品牌的合格证、检验报告等都是天灵公司提供的，在合同订立之前明确使用多乐士品牌油漆，**和***作为介绍人或现场负责人作出的说明符合事实情况。 以上有庭审笔录等在卷佐证。 本案二审争议焦点：1.国泰公司是否承担付款责任。2.天灵公司施工前是否知道应使用多乐士品牌油漆，据此判断天灵公司是否应承担损失649350.77元。 关于争议焦点1，本院认为，本案油漆工程的合同双方为***与“***豆XDG-2009-89号地块A区Ⅱ标项目部”，实际由***和***签字，并未加盖该项目部印章，施工结束后由***与***结算，已付工程款由***支付，从合同订立和履行角度看，没有证据证明***系履行国泰公司职务行为，在诉讼中国泰公司也提供了与***签订的内部承包协议，双方确实存在挂靠关系，基于合同相对性，天灵公司有权要求***支付油漆工程款，但无权要求国泰公司承担连带责任。 关于争议焦点2，本院认为，具有现有证据，可以认定天灵公司应当知道使用多乐士品牌油漆，因其未使用该品牌油漆，一审法院判令其承担相应损失并无不当。除一审**的理由，还有以下几点可佐证该事实： 首先，天灵公司一审中明确涉案油漆工程是**介绍的，**到庭**天灵公司与***进行过多次协商，在协商过程中是明确了油漆品牌的，只有明确施工工艺、施工面积及油漆品牌的情况下，才能确定工程总价或计价方式，否则双方难以订立具体的施工合同。如天灵公司所说，在订立合同前及施工中并未明确油漆品牌，该种情形不符合常理，天灵公司也未证明***曾同意使用天灵公司自行生产的油漆品牌。 其次，天灵公司自称在施工过程中提交的资料没有油漆品牌，仅有油漆的性能和指标合格的记载，这显然与红X公司收到的建材资料不一致，也不符合本案双方合同约定的天灵公司负责材料合格证、主材抽检、送检的约定，一般情况下施工人提供的建材没有品牌是无法通过承包人、发包人及监理单位验收的。 最后，在施工过程中，发包方要求实际施工方提供建材合格证、检验材料等是行业常规，***、***等均**天灵公司提供了多乐士油漆合格证、检验报告，而天灵公司则否认其公司曾提供过有关建材资料，该意见同样不合理。相关资料均已提交给发包方红X公司，***、国泰公司均**上述有关材料是天灵公司提供后以国泰公司名义交给红X公司，该意见则符合施工的常规，否则，得出的结论是天灵公司没有提供建材资料，而是***自行通过国泰公司向红X公司提供了虚假建材资料，鉴于***已经将油漆工程分包给天灵公司，其没有***公司提供有关资料的动机。而***一审提供的与***的录音中提及是***要求***将油漆送检，虽然***称涉案的送检报告其记错了，是创开项目的检验报告，本院要求天灵公司提供“创开项目”检验报告，但其并未能提供，对于其该辩称意见不予采信。从***与***的录音中也间接佐证了天灵公司知道应使用多乐士油漆的事实。 综上，本案付款人为***，因天灵公司未按约使用多乐士油漆施工，由此造成的损失应***公司负担。天灵公司的上诉请求不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10825元，***公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　宏 审判员　　*** 二〇二三年四月二十五日 书记员　　陈　琪