鄂尔多斯市吉泰电力技术服务有限责任公司、鄂尔多斯市***美食广场管理服务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

鄂尔多斯市***区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内0603民初323号 原告：鄂尔多斯市吉泰电力技术服务有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。 法定代表人：****，该公司经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：***，内蒙古京蒙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古京蒙律师事务所律师。 被告：鄂尔多斯市***美食广场管理服务有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市***区。 法定代表人：***，该公司经理兼执行董事。 被告：鄂尔多斯市***区商务局（原鄂尔多斯市***新区商务局），住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市***区。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 原告鄂尔多斯市吉泰电力技术服务有限责任公司（以下简称吉泰电力公司）与被告鄂尔多斯市***美食广场管理服务有限公司（以下简称美食广场管理公司）、鄂尔多斯市***区商务局（以下简称区商务局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月6日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭原告吉泰电力公司的委托诉讼代理人***，被告美食广场管理公司的法定代表人***，被告区商务局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第二次开庭原告吉泰电力公司的委托诉讼代理人***、***，被告区商务局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告美食广场管理公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吉泰电力公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告美食广场管理公司立即向原告支付工程欠款3286607元；2.依法判令被告美食广场管理公司支付从2022年3月28日起至实际清偿之日止的利息(利息以3286607元为基数，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.依法判令被告区商务 局对上述工程款本息承担连带债务；4.本案的诉讼费、鉴定费由二被告承担。事实与理由：2012年6月，原告与被告美食广场管理公司、区商务局（曾用名：鄂尔多斯市***新区商务局）签订《安装工程施工合同书》(以下简称《合同》)，约定由原告负责对巨力广场高低压配电室工程进行施工，工期为2012年6月7日至2012年6月30日，工程总造价为4336607元，承包方式为包工包料。《合同》第4.2条约定：“被告区商务局负责监管督促被告美食广场管理公司按期支付工程款，在被告美食广场管理公司未履行合同义务支付工程款的情况下，被告区商务局有义务对原告支付工程款。”合同签订后，原告依约进场施工，并依约按时按质按量完成了施工内容。工程完工后，被告美食广场管理公司向原告共支付1050000元工程款，剩余3286607元至今尚未支付，原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，恳请法院支持原告的诉讼请求。 被告区商务局辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：一、案涉合同约定的工程项目为应招标而未招标项目，故合同应当依法认定为无效。根据《必须招标的工程项目规定》第五条第一款，本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、 监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：即施工单项合同估算价在400万元人民币以上；本案案涉合同价款为4336607元，属于必须招标的项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三款，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：即建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。综上，案涉合同应当认定为无效。二、本案中区商务局承担的是一般保证责任，而非承担连带债务，且保证责任期间已经过。1.根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，原告未按照法律规定向美食广场管理公司主***，故区商务局不应当承担责任。2.根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务 人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；本案中，区商务局与原告并未约定保证期间，故保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，在保证期间内原告并未向美食广场管理公司提起诉讼，故区商务局不应当承担责任。三、案涉工程的工程量无法确定，且未经过决算，无法确定工程价款，故应当对工程价款进行鉴定，否则没有支付工程款的依据。 被告美食广场管理公司辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：同意被告区商务局的第一项答辩意见。此外，本案诉讼时效已过，对已经支付的工程款的1050000元认可，具体是谁支付法定代表人不清楚。 原告吉泰电力公司为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据： 第一组证据：《安装工程施工合同书》及其附件《巨力广场10KV配电工程高低压部分预算书》，拟证明：1.施工合同第1.4条明确约定“工程总造价4336607元整”，故该合同为固定总价合同。依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之 规定，被告美食广场管理公司应按照合同约定支付合计4336607元的工程款。2.根据《施工合同》第4.2条“丙方负责监管督促甲方按期支付工程款，在甲方未履行合同义务支付工程款的情况下，丙方有义务向乙方支付工程款”之约定，被告区商务局属于债务加入，应对案涉工程款本息承担连带清偿责任。被告美食广场管理公司质证，对证据的真实性及证明目的均不认可，该份合同签订的甲方代表人是**，**不是美食广场管理公司聘用的人员，公章不清楚是否是美食广场管理公司的公章，从合同中最后**一页中可知，甲方的代表人是**，丙方的代表人是**，还有区商务局对合同签订的目的和真实性法定代表人不清楚，具体是谁要求谁签订的合同法定代表人不清楚。被告区商务局质证，对该组证据中合同的真实性认可，对证明目的不认可，该合同不是固定总价合同，合同5.2条约定“工程验收合格后甲方向乙方支付工程决算费用的100%”按照决算价结算，说明价格不确定；对预算书的真实性及证明目的均不认可，预算书没有加***，也没有日期，且在合同中没有约定为合同的附件，预算书没有向区商务局提供，区商务局对预算书的存在不知情，另外，该合同 应招标而未招标为无效合同。根据合同4.2条约定，区商务局承担的是一般保证责任且保证期间已过，不属于债务加入。 第二组证据：《***巨力广场10KV配电室竣工资料》复印件、《巨力广场10KV配电室一二次设备交接调试报告》复印件（来源：从鄂尔多斯市***区供电局调取），拟证明：1.案涉工程完工后，原告向被告提交了竣工资料及调试报告，原告的合同义务已经全部履行完毕。2.虽被告不予办理验收，但已经使用十余年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应视为该工程已经依照相应合同要求，完成了合同内的全部施工内容，被告亦应该按照合同约定支付合计4336607元的工程款。被告区商务局质证，对证据的真实性及证明目的均不认可，区商务局没有收到竣工验收资料，即便竣工验资料提交过，也不能作为竣工验收的材料使用，该组证据中好多资料均为空白，没有建设单位、监理单位的**，也没有日期以及供电部门的受理意见及供电单位的**签字，试验报告没有试验人员的签字同时竣工验收报告应当提供施工单位的施工记录、自检报告、监理单位工程验收报告等相关材料及现场检查材料，该组证据中并未有相关资料不符合竣工验收资料的 要求和标准。被告美食广场管理公司质证，质证意见同被告区商务局的质证意见一致。 第三组证据：中国人民银行支付系统专用凭证复印件、鄂尔多斯银行对公明细清单，拟证明：被告美食广场管理公司于2012年7月10日向原告支付工程款200000元，2013年2月16日支付了800000元，后又支付了现金50000元，共计支付工程是1050000元，工程总价为4336607元，现仍下欠原告工程款3286607元，二被告应该立即支付。被告美食广场管理公司质证，对证据的真实性及证明目的均不认可，***作为法定代表人没有支付过款项，对于公司是否支付1050000元不清楚。被告区商务局质证，对证据的真实性认可，对证明目的中认可美食广场管理公司支付了1050000元的工程款，对下欠的3286607元不认可，该合同不是固定总价合同还需要进行结算，现在没有进行结算，工程的价款无法确定。 第四组证据：证人**的证言，拟证明原告是案涉工程的实际施工主体，工程于2012年6月30日竣工，工程施工范围是合同1.2条及预算书所载明的全部内容，工程总价款是4336607元，现在本案工程款付款条件已经成就。被告区商务局质证，对 证人证言的真实性及证明目的均不认可，证人是原告公司的员工，与本案存在利害关系，因此其证言**不属实；证人**其参与了从施工到供电的完整过程，但是对工程签订以及预算书的制作还有工程量不知情，因此，更加可以证明其证言缺乏真实性，其证言不能证明案涉合同就是固定总价合同。另外，证人对于开工日期以及竣工日期的**是按照合同签订的日期进行**的，包括工程造价能够完整的记清楚具体数额，也进一步说明证人证言不真实。被告美食广场管理公司质证，质证意见同被告区商务局质证意见一致。原告质证，对证人证言均认可。 第五组证据：录音1段（附文字整理材料），拟证明：1.原告公司当时负责催要工程款的员工**与时任区商务局和美食广场管理公司的负责人何局长（全名**）通话时间发生在2022年9月19日，全程进行录音，形成本录音证据，共计2分19秒。2.证明之前吉泰电力公司关于工程款的情况，一直在向何局长催要和主张，一直到其2016年离职，何局长对此事实均是认可的。3.何局长自认该款项就应该向区商务局主***，区商务局确负有付款的义务。被告区商务局质证，对该组证据的真实性及证明目的均不认可，理由：1.该组证据原告并未出示原始载体，因此真 实性无法确认；2.该组证据也无法证明承担责任的主体为区商务局，判定由谁承担责任应当依据客观证据结合法律规定予以认定，并非录音中所**的何局长能够确定，另外根据录音中***局长已经离开区商务局六七年的时间，在离开的时间里原告并未向何局长主张过工程款。因此，该案的诉讼时效已过。被告美食广场管理公司未发表质证意见。 第六组证据：《***区商务局关于回复***信访事项的函》，拟证明：1.2021年7月，区商务局和美食广场管理公司的负责人黄局长被调查，原告公司已经无法对接，无法主张工程款，无奈之下，遂委派员工***前往***信访局，就区商务局、美食广场管理公司拖延支付案涉工程款的事宜进行信访。经过***信访局向区商务局流转后，区商务局向原告公司送达了本函，对于本案工程款事宜进行了答复。2.原告在2021年7月份向被告区商务局主张过权利的事实。3.从该函可以看出区商务局对于欠付工程款本身是没有争议的，只是对具体的结算和金额要后续进一步落实再解决，说明其对自身享有付款义务是认可的。在回函中也没有基于主体的问题进行答复，根据其意思表示判决其承担责任符合现有的证据材料和其真实的意思表达。被告区商务局质 证，对证据的真实性及证明目的不认可，理由：1.该组证据没有区商务局的**，因此无法认定其真实性；2.该组证据并不能证明区商务局有承担付款责任的意思表示，认定其承担责任应当根据区商务局准确清楚的**予以认定不是推定，因此原告不能通过文字本身来推定区商务局是付款主体的意思表示。被告美食广场管理公司未发表质证意见。 第七组证据：证人**、**的证言，拟证明工程竣工2013年开始直到起诉期间，原告一直在主***，诉讼时效一直合法中断至今，本案不存在诉讼时效已过的情形，具体的中断的时间节点以证人的**为准。被告区商务局质证，对**证言部分认可，部分不认可，关于工程款400多万元是合同价款，不是最终确定的合同金额。其次，支付50000元的工程款的主体是美食广场管理公司不是区商务局，另外证人**主张工程款的时间是2014年，带着**主张工程款的时间是2015年，从该时间起算，诉讼时效已过。最后与**对接不代表承担责任的主体就是区商务局，由谁承担责任，应当依据合同及相关资料结合法律予以认定，不是与**主张就能证明区商务局是付款主体。对**的证人证言真实性及证明目的不认可，**的证人证言中与**之 间有矛盾之处，****带**向区商务局主张工程款，但是**的**并没有，另外****其2019年离职，但是庭审中原告并未提交**入职或离职的客观证据予以证明，仅凭其单方**不能够证明其一直到2019年一直在原告公司任职，不能证明一直到2019年年底主张工程款。原告质证，两位证人证言完全可以证明从工程竣工一直到2019年年底，原告一直在向二被告主***，在2021年也通过信访的方式主***，因此诉讼时效一直在发生中断，原告也给二被告留下足够多的时间筹措工程款。这样的合理信赖不能成为二被告恶意抵赖拒不支付工程款的理由。被告美食广场管理公司未发表质证意见。 被告美食广场管理公司为证明其答辩主张，向本院提交了如下证据： 第一组证据：1.《***新区2011年第八次党工委会议纪要》（**新党字〔2011〕91号）复印件；2.《***新区管理委员会2014年第六次常务会议纪要》〔2014〕11号复印件；3.《***新区商务局关于***美食广场电力增容的函》（**商函〔2012〕8号）复印件（来源：区商务局）。拟证明：美食广场增容区商务局知情，由区商务局主导，原告没有提供证据证明美食 广场管理公司主动联系原告主动增容，美食广场管理公司是受当时的***新区管委会领导的，公司的决策、运营不受公司的自己的管控，是受***区管委会决策和管理的，公司的所有经营业务及装修的内容都由区商务局负责，主要负责人是**，***和**负责美食广场的一切事宜，公司的经营管理、合同签订、财务支出由上述三人负责。 第二组证据：《证明》（日期：2021年8月27日）、《关于鄂尔多斯市***美食广场管理服务有限公司企业性质的情况说明》复印件（来源：区商务局），拟证明美食广场管理公司是国有企业，***为挂名股东及法定代表人，***系挂名股东，不参与公司决策及经营管理。公司具体运营行为由***区商务局具体指派人员负责。美食广场管理公司的财务支出和合同签订的第一任负责人是**，第二任负责人是***，第三任负责人是呼和，上述三人均为***副局长分管的区商务局的正式职工。 原告质证，对上述两组证据的真实性及证明目的均认可，同时根据证明以及《***新区商务局关于***美食广场电力增容的函》可以看出，该美食广场的所有权及开发建设电力增容的真正权利义务主体是本案的被告区商务局，本案中认定被告区商 务局是债务加入符合上述的事实且根据谁出资、谁收益的原则，被告区商务局也应该承担本案的工程款，此种情形下被告区商务局签订合同时的心理预期及合同目的均没有发生调整，其合同约定的义务及法定义务均没有任何的增加，其权利负担没有加重，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条的规定，认定为债务加入符合本案的事实，符合公平原则。该组证据呈现的所有内容均没有排斥被告美食广场管理公司、被告区商务局按照原告的诉请承担相应义务的内容，应该支持原告的诉讼请求。被告区商务局质证，对《***新区2011年第八次党工委会议纪要》《***新区管理委员会2014年第六次常务会议纪要》《关于鄂尔多斯市***美食广场管理服务有限公司企业性质的情况说明》的真实性认可，对证明目的不认可，不能说明区商务局需要承担美食广场对外的一切债务，同时该证据可以说明美食广场具体是由***区政府负责牵头。区商务局仅仅负责美食广场的运营，但并不负责承担债务。对证明的真实性认可，至于***是否是挂名股东，代理人不知情，对《***新区商务局关于***美食广场电力增容的函》的真实性及证明目的均不认可，证据没有原件，无法核实真实性。 被告区商务局未向本院提交证据。 本院依职权向内蒙古电力（集团）有限责任公司鄂尔多斯供电分公司调取了《***巨力广场10KA配电室竣工资料》《巨力广场10KA配电室一二次设备交接调试报告》。原告质证，对证据的真实性认可，请求将该组证据与原告在第一次庭审中出示的第二组证据合并在一组证据中，两组证据虽然不完全一样，但是是互相补充、互相说明的关系，两组证据存在不一致的情形，以人民法院调取的证据为准。两组证据能够证明原告第一次开庭中出示的第二组证据的证明目的。被告区商务局质证，对《一二次设备交接调试报告》的真实性认可，但对该组证据本身的内容的真实性不予认可，对该组证据证明目的不认可，该组证据中并无二被告**，也没有相关工作人员的签字，仅有原告一方的**且**不清晰，故对该组证据不予认可。对《巨力广场10千伏配电室竣工资料》的真实性认可，但对该组证据本身内容的真实性不予认可，配电室的竣工资料应当有施工单位的资质证书、项目经理资质证书、单位工程开工和竣工报告及竣工验收书等相关资料，该资料中仅有设备材料的出场合格证，不符合竣工验收资料的标准。 对上述证据，本院认证意见如下：对于原告提交的第一组证据中的《安装工程施工合同书》，被告区商务局对真实性认可，被告美食广场管理公司对该证据的真实性不予认可，经本院释明，美食广场管理公司未对公章申请鉴定，故本院对《安装工程施工合同书》的真实性予以确认；对于《巨力广场10ＫＶ配电工程高低压部分预算书》，并无二被告的确认，亦未注明系上述施工合同附件，故本院不予确认。对于原告提交的第二组证据，未加盖内蒙古电力（集团）有限责任公司鄂尔多斯供电分公司的公章，以本院向内蒙古电力（集团）有限责任公司鄂尔多斯供电分公司调取的证据为准。对于原告提交的第三组证据，本院对真实性予以确认。**的证言可以与《安装工程施工合同书》及本院向内蒙古电力（集团）有限责任公司鄂尔多斯供电分公司调取的《***巨力广场10ＫＡ配电室竣工资料》《巨力广场10ＫＡ配电室一二次设备交接调试报告》相互印证，本院予以采信。对于原告提交的第五组证据，本院对真实性予以确认。对于原告提交的第六组证据，因无区商务局的**，且原告未提交其他证据予以佐证，故本院不予确认。证人**、**的证言及录音能够证实二位证人作为吉泰电力公司的职工向区商务局主张过权利。对被告美 食广场管理公司提交的第一组证据中的证据1、2及第二组证据经区商务局质证对真实性认可，本院对真实性予以确认；第一组证据中的证据3系复印件，本院不予确认。对本院向内蒙古电力（集团）有限责任公司鄂尔多斯供电分公司调取的证据内容真实，来源合法，与本案有关联，予以确认。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月7日，鄂尔多斯市***美食广场管理服务有限公司（甲方）与鄂尔多斯市吉泰电力技术服务有限责任公司（乙方）、鄂尔多斯市***新区商务局（丙方）签订《安装工程施工合同书》，约定：按照《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的原则，结合工程具体情况，经双方协商，签订本合同：第1条：工程概况：1.1工程名称：巨力广场高低压配电室工程（以下简称案涉工程）；1.2主要工程量：安装高压开关柜8面，低压开关柜25面，电缆敷设650米，安装3台2000K**主变及高低压柜基础；1.3工期：2012年6月7日开工，2012年6月30日竣工；1.4工程总造价：4336607元；1.5承包方式：包工包料。第2条：甲方责任：2.1甲方负责向乙方提供图纸或供电方案并向乙方技术交底；2.2甲方负责青用地理赔和清障工作；2.3 甲方向乙方明确验收规范，技术标准和工程答疑。第3条：乙方责任：3.1乙方应向甲方提交营业执照、施工资质、法人身份证、代码证和盟市城建主管部门颁发的《安全许可证》；3.2乙方作为独立法人企业，必须对本单位在本项目中的一切安全事故负全部责任；3.3乙方应向甲方提交完整的施工组织设计或施工方案；3.4乙方必须按照《10KV及以下电气装置安装验收规范》《城市配电网技术导则》《电力电缆施工及验收规范》及有关的电气装置检修试验规范精心施工，确保质量；3.5乙方必须保证在规定工期内完工，工期因乙方原因导致延误，乙方承担2000元/天的延误工损失。第4条：丙方责任：4.1配合工程监理对工程安全质量、进度进行监督，工程完工后参与工程验收检查；4.2负责监管督促甲方按期支付工程款，在甲方未履行合同义务支付工程款的情况下，丙方有义务对乙方支付工程款。第5条：结算方式：5.1在开工的前三天甲方向乙方支付工程设备款20万元；5.2工程验收合格后，甲方向乙方支付工程决算费用的100%。第6条：未尽事宜：本协议未尽事宜由协商双方协调解决，也可补充合同解决。第7条：本协议一式三份，三方各执一份。第8条：本协议从双方签字**之日起生效。美食广场管理公司在甲方处加***，**在甲 方代表处签字。吉泰电力公司在乙方代表处加盖合同专用章并由***签字。鄂尔多斯市***新区商务局在丙方处加***，**在丙方代表处签字。本案原、被告均确认《安装工程施工合同书》中的施工地点巨力广场系美食广场。吉泰电力公司在案涉工程施工完毕后向内蒙古电力（集团）有限责任公司鄂尔多斯供电分公司递交了《***巨力广场10KA配电室竣工资料》《巨力广场10KA配电室一二次设备交接调试报告》。***美食广场于2013年年底正式投入使用。 美食广场管理公司向吉泰电力公司的银行账户分别于2012年7月10日转账200000元，于2013年2月16日转账800000元，于2014年1月30日转账50000元，共计支付工程款1050000元。 美食广场管理公司成立于2012年5月14日，注册资本500万元，实缴资本100万元，法定代表人为***，***持股比例90%，***持股比例10%。 2019年8月22日，鄂尔多斯市***区监察委员会办公室向***区国有资产监督管理委员会作出《关于鄂尔多斯市***美食广场管理服务有限公司企业性质的情况说明》，内容如下：“经***区纪委监委案件审查调查组查明，鄂尔多斯市*** 美食广场管理服务有限公司是由原***新区党工委、管委会委托原***新区商务局（现***区商务和科技局）筹建，公司注册资金由新区商务局全额出资，公司性质应属国家出资企业，公司实际由新区商务局控制并管理经营。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）‘谁出资，谁拥有产权的原则进行界定，企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确认企业性质’。所以，鄂尔多斯市***美食广场管理服务有限公司属于国家出资企业。” 2021年8月27日，***区商务和科技局出具证明，内容为：“兹有我单位公益性岗位工作人员***，身份证号1527281********,2012年5月14日至今担任鄂尔多斯市***美食广场管理服务有限公司法人及股东。根据《鄂尔多斯市***区监察委员会办公室关于鄂尔多斯市***美食广场管理服务有限公司企业性质的情况说明》有关内容，认定***美食广场管理服务有限公司注册资金为原***新区商务局全额出资，公司性质为国家出资企业，其个人并未出资，系挂名法人及股东。”鄂尔多斯市***区商务局原系鄂尔多斯市***新区商务局。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于《安装工程施工合同书》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，根据鄂尔多斯市***区监察委员会办公室向***区国有资产监督管理委员会作出的情况说明，以及区商务局于2021年8月27日作出的证明可知，美食广场管理公司系区商务局设立的企业，该公司注册资金由区商务局出资，性质属于国家出资企业，从支付工程款情况证实案涉工程建设使用了国有资金，案涉工程属于法律、行政 法规规定的必须招标的项目，故案涉《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。 关于美食广场管理公司是否应当支付案涉工程的工程价款及利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《安装工程施工合同书》约定案涉工程总造价为4336607元及工程验收合格后，美食广场管理公司向吉泰电力公司支付工程决算费用的100%。固定总价合同，俗称“包死合同”。所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除发包方增减工程量和设计变更外，一律不调整。案涉合同中并未约定工程总造价为暂定价，且吉泰电力公司**案涉工程并无增加工程量及设计变更。故本院认定案涉工程的价款为4336607元。美食广场管理公司已付1050000元，尚欠工程款3286607元未付。原、被告在《安装工程施工合同书》约定工程款结算方式为开工的前三天甲方向乙方支付工程设备款200000元，工程验收合格后，甲方向乙方支付工程决算费用的100%。案涉工程虽未经竣工验收，但***美食广场于2013年年底已投入使用，本院以转移占有建 设工程之日确认为竣工日期，即2013年12月31日。案涉合同无效，工程已竣工并投入使用，吉泰电力公司请求美食广场管理公司支付欠付工程款3286607元及利息，理由正当。关于本案诉讼时效是否已过的问题。吉泰电力公司提供的证人**和**的证言及录音可以证实吉泰电力公司在2014年至2019年期间每年均向区商务局主张支付工程款，上述行为可认定为诉讼时效的中断，本案未过诉讼时效。故美食广场管理公司应向吉泰电力公司支付工程款3286607元，并支付以欠付工程款3286607元为基数，自2022年3月28日起至实际履行之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息。 关于《安装工程施工合同书》中关于“区商务局负责监管督促美食广场管理公司按期支付工程款，在美食广场管理公司未履行合同义务支付工程款的情况下，区商务局有义务对吉泰电力公司支付工程款”的约定是债务加入还是一般保证的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，《安装工程施工合同书》并未约定在美食广场管理公司未支付工程款的情况下，由区商务局承担保证责任，该 约定不符合一般保证的法律规定。根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”经查，美食广场管理公司实际由区商务局管理经营，区商务局亦直接参与了本案施工合同的签订、履行等具体事宜，其在合同中的还款承诺符合债务加入的特征，故区商务局在本案中应对欠付工程款及利息承担连带责任。第二次开庭被告美食广场管理公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，不影响本院依据查明的事实依法裁判。 综上所述，吉泰电力公司的诉讼请求成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、第三条，《中华人民共和国民法典》第五百五十二条，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第三项、 第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告鄂尔多斯市***美食广场管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告鄂尔多斯市吉泰电力技术服务有限责任公司工程款3286607元，并支付以欠付工程款3286607元为基数，自2022年3月28日起至实际履行之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息； 二、被告鄂尔多斯市***区商务局对本判决第一项债务承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费33092.86元，由被告鄂尔多斯市***美食广场管理服务有限公司、鄂尔多斯市***区商务局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 审　判　长　陈　　洁 审　判　员　庆达玛尼 人民陪审员　齐 巧 玲 二〇二二年九月二十七日 书　记　员　王　　蓉 书　记　员　冯 伊 敏 法条链接： 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 第三条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。 《中华人民共和国民法典》 第五百五十二条第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。 《中华人民共和国合同法》 第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。 《中华人民共和国招标投标法》 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施，公用事业关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 《中华人民共和国民法通则》 第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、第三人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间继续计算。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的解释》（法释〔2004〕14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》 第二条民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。