内蒙古佳泰建筑安装工程有限责任公司与杭锦后旗啸天绿色食品专业合作社建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内08民终807号

上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古佳泰建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。

法定代表人：王敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜锐锋，男，该公司会计。

委托诉讼代理人：王俊峰，内蒙古蒙宁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***旗啸天绿色食品专业合作社，住所地内蒙古自治区***旗。

法定代表人：王海英，该合作社理事长。

委托诉讼代理人：贾建平，内蒙古扬阳律师事务所律师。

上诉人内蒙古佳泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称佳泰公司）因与被上诉人***旗啸天绿色食品专业合作社（以下简称啸天合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区***旗人民法院（2017）内0826民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人佳泰公司的委托诉讼代理人杜锐锋、王俊峰，被上诉人啸天合作社的委托诉讼代理人贾建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

佳泰公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判为：判令啸天合作社支付167万元工程款，并按照双方约定的1.5%的月利率支付欠款利息，从2015年8月1日工程停工时计算至给付之日止；驳回啸天合作社的反诉请求，由啸天合作社承担本案一、二审案件受理费、反诉受理费、鉴定费。事实和理由：㈠一审中，佳泰公司所举的《建筑工程施工合同》及《啸天农业土建工程款补充协议》，啸天合作社均认可，且一审法院也予以采信。但一审法院在本院认为部分按照《建筑工程施工合同》的约定确认啸天合作社拖欠佳泰公司工程款的利息，而不是按照《啸天农业土建工程款补充协议》约定的月利率1.5%予以确认，属于认定事实不清；㈡一审中，啸天合作社对拖欠佳泰公司工程款167万元事实认可，一审法院对此亦采信，理应判令啸天合作社按照拖欠工程款的总额计算利息，但在判决计算利息时，却按照905613元的本金予以计算，显然违背当事人双方的合同约定，属于认定事实不清，适用法律错误；㈢啸天合作社一审提出反诉，要求佳泰公司对所施工程的屋顶全部返工、重新施工的诉讼请求没有法律依据。本案争议的工程，啸天合作社拒绝佳泰公司完成最后一道工序就擅自进行了装修并投入使用。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。退一步，即使在保修期内出现屋顶漏雨，佳泰公司也仅仅是承担保修责任，佳泰公司只要经过修缮达到该争议房屋不再漏雨即可，而不是全部返工、重新施工。一审判决违反法律及司法解释，显然属于认定事实不清，适用法律错误；㈣本案争议的工程，并不存在质量问题，而是佳泰公司是否履行维修义务的问题，所以，所争议的工程根本用不着进行鉴定。啸天合作社擅自使用后，又以所使用部分质量不符合约定为由进行鉴定，是上述司法解释所不支持的，既然司法解释对此不予支持，那么所产生的鉴定费也应由啸天合作社自行承担，一审法院不仅支持了啸天合作社所申请的鉴定，而且判令佳泰公司承担鉴定费，认定事实不清，适用法律错误。

啸天合作社辩称，㈠佳泰公司要求啸天合作社支付工程款利息，没有事实和法律依据。《啸天农业土建工程款补充协议》第二条第2项约定“甲方签订协议后五日内支付乙方20万元整，乙方签订协议后10日内安装好已制作好的门窗及修复好甲方的所有屋顶问题，撤出甲方工地，……”。第3项约定“剩余工程款170万元整甲方从2016年7月份开始每月25日前支付乙方15万元整，12个月内付清所有工程款。”啸天合作社在补充协议签订5日内按约给付佳泰公司工程款20万元，佳泰公司未能在补充协议签订后10日内安装完门窗和解决屋顶漏雨问题。直至2016年9月20日才将门窗安装完毕，屋顶漏雨问题，虽经维修，但始终不能解决漏雨现象，已构成严重违约，啸天合作社有权拒付剩余工程款。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。啸天合作社依法行使先履行抗辩权，拒付剩余工程款的行为，不属于逾期付款行为，不承担利息；㈡《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第六条规定，工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。佳泰公司至今一直拒不向啸天合作社提交竣工验收资料，导致工程无法验收，佳泰公司对工程未能验收存在重大过错。啸天合作社为防止损失扩大，出于止损目的于2017年5月开始使用涉案工程。在佳泰公司先期违法、违约情况下，其不能引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审判决从2016年9月20日认定啸天合作社未支付工程款违约，没有事实和法律依据；㈢佳泰公司给啸天合作社设计、施工建设的办公楼、会议室、餐厅、住宿房屋的屋顶工程，经一审法院委托巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司鉴定，《工程质量鉴定报告》第七条“彩钢屋顶施工做法不合理，存在排水不畅，各房间均有漏雨渗水现象，应全部返工，重新施工。”证明佳泰公司施工建设的涉案屋顶工程存在严重质量问题。一审判决根据《工程造价鉴定意见书》，判令佳泰公司赔偿啸天合作社屋顶全部返工、重新施工及屋顶漏雨被浸泡、起包、鼓包、发霉相同型号壁纸的工程造价费用764387元正确。请求驳回佳泰公司的上诉请求。

佳泰公司向一审法院起诉请求：1.判令啸天合作社支付佳泰公司工程款167万元；2.啸天合作社承担违约责任，支付占用资金的利息（按本金190万元从2015年8月1日起按月利率1.5%计算至给付之日止）；3.诉讼费由啸天合作社承担。

啸天合作社向一审法院反诉请求：1.判令佳泰公司给付或赔偿啸天合作社涉案工程屋顶全部返工重新施工和更换漏雨被浸泡、起皮、鼓包、发霉相同型号壁纸工程造价费用合计764387元；2.佳泰公司给付啸天合作社施工用电费、挖掘机费用43960元；3.反诉案件受理费、鉴定费由佳泰公司承担。

一审法院认定事实：2014年9月5日，双方签订《建设工程施工合同》，工程内容为：办公楼、餐厅、住宿、广场等全部土建工程，承包方式为总承包，开工日期为2014年9月5日，竣工日期为2015年5月30日；合同工期265天；原合同总价款为200万元；付款方式为，依据工程进度拨付工程款，双方共同认可完成工程量的50%，支付总工程款25%，完成总工程量100%时支付至总工程款的65%，其工程款完工后二年内付清，违约责任由责任方自负，啸天合作社如不能按合同规定支付工程款时，支付佳泰公司合同计划内未付的相应进度工程款按月息1分计息，工程5%质保金，竣工验收后2年内支付。2016年5月31日，双方又签订《啸天农业土建工程款补充协议》，确定工程总造价为275万元，工程不含税金，不包括未制作的餐厅正面的门窗，包括其它处已制作未安装的门窗，不包括室内门制作安装。工程款支付方式为，签订协议后5日内啸天合作社给付20万元工程款，佳泰公司在协议签订后10日内安装已制作好的门窗及修复好啸天合作社所有屋顶问题；剩余工程款170万元从2016年7月开始每月25日前支付工程款15万元，12个月内付清所有工程款；如不能按以上协议按期付款，啸天合作社需承担本金190万元的资金占用利息，利息按月息1.5分计取。啸天合作社2016年5月前已给付工程款85万元，2016年6月5日给付工程款20万元，2016年9月7日给付工程款3万元，共计给付工程款108万元，下欠工程款167万元未付。佳泰公司未在协议约定期限内安装门窗、修复屋顶。对屋顶漏雨问题经该院委托巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司进行鉴定，该公司出具《工程质量鉴定报告》结论为，办公楼、会议室、餐厅、住宿、彩钢坡屋顶施工做法不合理存在排水不畅，各房间均有渗水漏雨现象，应全部返工，重新施工。该院委托内蒙古中烨工程项目管理有限责任公司对办公楼、会议室、餐厅、住宿屋顶拆除及屋顶重新施工工程造价进行鉴定，该公司出具内中烨价鉴函（2018）002号《工程造价鉴定意见书》及补充说明，结论为，屋顶全部返工、重新施工及更换屋顶漏雨被浸泡、起皮、鼓包、发霉相同型号壁纸的工程造价费用合计764387元（其中屋顶拆除费用114547元，屋顶重新施工费用628387元，壁纸拆除费用9462元，更换费用11991元）。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、工程是否经竣工验收与竣工的时间，如未竣工验收啸天合作社实际使用该工程的时间；二、双方在履行合同及补充协议时是否存在违约行为；三、啸天合作社是否应当支付所欠佳泰公司工程款的利息，利息如何计算；四、啸天合作社是否应当预留5%的质保金；五、佳泰公司是否应赔偿啸天合作社因屋顶全部返工重新施工及更换屋顶漏雨被浸泡、起皮、鼓包、发霉相同型号壁纸的工程造价费用；六、佳泰公司是否应给付啸天合作社施工用电费、挖掘机费用。关于争议焦点一，双方虽在建设工程施工合同中约定了竣工日为2015年5月30日，但从其后2016年5月31日的补充协议可以得出，约定竣工日期该工程未竣工。啸天合作社未进行竣工验收，佳泰公司也未提供竣工验收报告的情况下，该院认定工程并未进行竣工验收。现工程已被啸天合作社使用，未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。结合双方签订补充协议时间及佳泰公司于2016年10月10日向乌拉特后旗人民法院提起诉讼，确定工程转移占有的发生在2016年5月31日至2016年10月10日期间，庭审查明啸天合作社最后两笔付款时间分别为6月5日和9月7日，监事长刘某某自认2016年9月20日占有使用该工程，该院认定竣工日期为2016年9月20日。关于争议焦点二，双方是否按约定履行合同，是否存在违约。2014年9月5日双方签订的《建设工程施工合同》，约定工程范围、开竣工日期、付款方式及违约责任等内容，对于双方是否存在违约行为，双方均未提供证据证明。2016年5月31日双方又签订《啸天农业土建工程款补充协议》，该协议将合同总标的、工程款支付、违约责任重新进行了确认，双方应严格按照补充协议履行自己的义务。啸天合作社在签订协议后5日内给付20万元，而佳泰公司并未在10日内将已制作好的门窗安装完毕也未修复好所有屋顶问题，可以认定佳泰公司违约。关于争议焦点三，啸天合作社是否应当支付所欠佳泰公司工程款的利息，利息如何计算。签订补充协议后，因佳泰公司违约，补充协议中工程款支付条款不再履行，应付价款时间应以建设工程实际占有时为付款日，即2016年9月20日。工程款的利息应按照补充协议第四条的约定“本补充协议和原施工合同具有同等效力，如发生争议按原合同执行”即啸天合作社如不能按合同规定支付工程款时，支付佳泰公司合同计划内未付的相应进度工程款按月息1分计息。啸天合作社将工程占有时为交付之日，视为佳泰公司全部完成总工程量，其仅支付了108万元不足总工程款的65%，按照原合同约定，啸天合作社属违约付款行为，应从2016年9月20日按月息1分计息，但计算利息的本金应核减因返工重做造成的工程造价费用764387元，即应以905613元计算。关于争议焦点四，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据双方签订的建设工程施工合同中约定，工程5%质保金，竣工验收后2年内支付，竣工日期为2016年9月20日，现已超过2年，不应再扣留5%的质保金。关于争议焦点五，佳泰公司是否应赔偿啸天合作社因屋顶全部返工重新施工及更换屋顶漏雨被浸泡、起皮、鼓包、发霉相同型号壁纸的工程造价费用。建设工程施工合同属于完成成果的合同，即承包人按照法律与合同约定按要求完成建设工程，发包人接受建设工程并支付工作报酬的合同。啸天合作社欠佳泰公司工程款167万元在占有建设工程时应当支付。工程的设计和施工均由佳泰公司完成，在建设工程施工过程中存在的质量问题导致屋顶漏雨和壁纸受损，屋顶全部返工，重新施工及更换屋顶漏雨被浸泡、起皮、鼓包、发霉相同型号壁纸的工程造价费用合计764387元应由佳泰公司应承担赔偿责任。关于争议焦点六，佳泰公司是否应给付啸天合作社施工用电费、挖掘机费用。啸天合作社提供施工机械使用量表，佳泰公司不认可，啸天合作社提供的证据不足以证明佳泰公司应承担施工用电费、挖掘机费用43960元，故啸天合作社的该反诉请求，该院不予支持。综上，啸天合作社应给付佳泰公司工程款167万元，佳泰公司应赔偿啸天合作社因工程质量问题造成的损失费764387元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十九条、第二百八十二条、第二百八十七条，《最高人民法院》第十四条、第十七条、第十八条，《建设工程质量管理条例》第四十条规定，判决：一、***旗啸天绿色食品专业合作社给付内蒙古佳泰建筑安装工程有限责任公司工程款167万元（其中905613元的利息从2016年9月20日起按月息1分计算至给付之日止），于本判决生效后十日内给付；二、内蒙古佳泰建筑安装工程有限责任公司赔偿***旗啸天绿色食品专业合作社屋顶全部返工、重新施工及更换屋顶漏雨被浸泡、起皮、鼓包、发霉相同型号壁纸的工程造价费用合计764387元，于本判决生效后十日内给付；三、驳回内蒙古佳泰建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回***旗啸天绿色食品专业合作社的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19830元，由***旗啸天绿色食品专业合作社负担。反诉受理费62268元（含鉴定费50000元），由***旗啸天绿色食品专业合作社负担824元，由内蒙古佳泰建筑安装工程有限责任公司负担51444元。

二审中，双方当事人均无证据提供，本院二审查明事实与一审判决认定事实一致，依法予以确认。

本院认为，啸天合作社与佳泰公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且形式、内容不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，佳泰公司按照约定进行了施工，所施工程虽未经过竣工验收，但啸天合作社已经实际占有使用。双方在结算工程款过程中又签订了《啸天农业土建工程款补充协议》，双方在履行协议过程中发生争议，本案争议焦点为，1.啸天合作社应支付佳泰公司工程款利息的利率应如何认定？计算利息的工程款基数应如何认定？2.佳泰公司是否应承担涉案工程屋顶等返工并重新施工的费用及司法鉴定费用。本院针对上述争议焦点并综合全案证据，就诉争的相关问题逐一进行如下分析认定：

㈠关于啸天合作社应支付佳泰公司工程款利息的利率应如何认定及计算利息的工程款基数应如何认定的问题。双方签订的《建设工程施工合同》中约定，“付款方式：依据工程进度拨付工程款。双方共同认可完成总工程量的50%时，支付总工程款25%；完成总工程量100%时支付至总工程款的65%，其工程款完工后二年内付清”，“违约责任由责任方自负，甲方如不能按合同规定支付工程款时，支付乙方合同计划内未付的相应进度工程款按月息1分计利息”。双方签订的《啸天农业土建工程款补充协议》中约定，“甲乙双方就本协议共同遵守，如甲方不能按以上协议按期付款时甲方需要承担本金190万元的资金占用利息，利息按月息一分五厘计取”，“本补充协议和原施工合同具有同等法律效力，如发生争议时，按原合同执行”。本案中，双方未能按照补充协议约定履行各自的义务而发生争议，一审判决以补充协议约定，按照原合同约定的月息1分计算利息，符合双方当事人的合同约定，并无不妥。对于计算利息的工程款基数问题，在双方签订的《啸天农业土建工程款补充协议》中约定，“甲方签订协议后5日支付20万元整，乙方协议签订后10日内安装已制作好的门窗及修复好甲方所有屋顶问题”。证明双方在签订该补充协议时，佳泰公司所施工程的屋顶就已发现存在质量问题，对此问题佳泰公司未能按约定予以全面修复，亦存在违约。诉讼后，啸天合作社对屋顶质量问题及修复费用申请鉴定，一审判决将啸天合作社应支付佳泰公司工程款核减佳泰公司应承担的修复费用后，以此工程款作为计算利息的基数，兼顾公平原则较为合理。佳泰公司认为应以167万元欠款为基数，按照补充协议约定的月利率1.5%计算利息的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

㈡关于佳泰公司是否应承担涉案工程屋顶等返工重新施工费用及工程质量鉴定费用的问题。涉案工程完工后，未经竣工验收，啸天合作社就开始装修使用，使用过程中，屋顶出现漏雨现象，佳泰公司认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，啸天合作社未经竣工验收擅自使用涉案工程，其又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，对其主张不应支持。即使在保修期内出现屋顶漏雨，佳泰公司也仅承担保修责任，而不是全部返工重新施工。经审查，双方在结算工程款时经协商签订了《啸天农业土建工程款补充协议》，佳泰公司并未能提供证据证实其在协议约定期限内已履行了修复义务。在佳泰公司诉讼后，啸天合作社对该屋顶质量问题提起反诉，并申请法院委托质量鉴定及修复费用鉴定，巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司对涉案工程的质量进行鉴定，并出具了《工程质量鉴定报告》，该报告处理意见为“办公楼、会议室、餐厅、住宿、彩钢坡屋顶施工做法不合理存在排水不畅通，各房间均有漏雨渗水现象，应全部返工，重新施工”。经内蒙古中烨工程项目管理有限责任公司对办公楼、会议室、餐厅、住宿屋顶拆除及屋顶重新施工工程造价进行鉴定，该公司出具了《工程造价鉴定意见书》及补充说明，结论为，屋顶全部返工、重新施工及更换屋顶漏雨被浸泡、起皮、鼓包、发霉相同型号壁纸的工程造价费用合计764387元。佳泰公司虽对两份鉴定报告不予认可，但其对此并未申请重新鉴定，也无相反证据能够足以否定该鉴定结论，一审判决依据鉴定报告，判令佳泰公司承担涉案工程屋顶等返工重新施工费用及司法鉴定费用，并无不当。故对佳泰公司的该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，佳泰公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判

二审案件受理费19830元，由上诉人内蒙古佳泰建筑安装工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

(此页无正文)

审判长　　甄玉红

审判员　　单久芬

审判员　　张莉萍

二〇二〇年一月二日

书记员　　范　林

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

……