中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司、某某等机动车交通事故责任纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终1154号

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司，住所地东营市东营区南一路329号。

负责人：徐金强，总经理。

委托诉讼代理人：杨树青，山东胜东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，2011年10月7日出生，汉族，住东营市。

法定代理人：张某（**之母），住东营市。

委托诉讼代理人：曲冯，山东体仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郭振彪，男，1992年7月28日出生，汉族，住利津县。

被上诉人（原审被告）：山东宝通建设工程有限责任公司，住所地利津县盐窝镇政府驻地。

法定代表人：郭立保，执行董事。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司（以下简称人保东营分公司）因与被上诉人**、郭振彪、山东宝通建设工程有限责任公司（以下简称宝通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初3783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

人保东营分公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0591民初3783号民事判决，依法改判；2.本案二审诉讼费用由**、郭振彪、宝通公司承担。事实和理由：一、一审判决对护理费的认定不当。**未提交苏波涛的完税证明、劳动合同、社保缴费记录，仅凭现有证据不足以证实苏波涛月收入为7600元。**提交的“垦利区胜坨悦兴机械设备租赁站出具的误工证明”显示扣发工资16461.69元，即使该证明是真实的，也仅能认定苏波涛的护理费为16461.69元，而不能认定其护理费为21027元。一审判决对护理费认定错误，应当予以纠正。二、超出交强险的部分，人保东营分公司应承担的赔偿比例为50%。本案相关联案件鉴定过程中，由于张某一方未提交涉案电动车，导致关于电动车是否属于机动车的鉴定未能进行，根据法律规定，张某一方应当承担举证不能的法律后果，故应推定该电动车属于机动车，而不应由人保东营分公司承担由此带来的不利后果。一审判决认定“经委托鉴定亦未认定涉案电动车属于机动车”明显不当，应当认定事故双方分别承担50%的民事赔偿责任。

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

郭振彪、宝通公司未作答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判令郭振彪、宝通公司赔偿**医疗费16518.04元、护理费29178.98元、鉴定费2080元，共计47777.02元；2.判令人保东营分公司在保险范围内承担赔偿责任；3.本案的诉讼费由郭振彪、宝通公司、人保东营分公司承担。

一审法院认定事实：经东营市公安局交通警察支队直属一大队出具的第370502120190000231号道路交通事故证明认定，2019年4月26日19时23分许，郭振彪驾驶鲁Ｅ×××××号小型轿车沿黄河路由西向东行驶至胶州××路口处时，与沿胶州路由南向北行驶至此处的张某驾驶的电动二轮车相撞，致张某及乘坐电动二轮车的**受伤，车辆损坏，造成道路交通事故。东营市公安局交通警察支队直属一大队认定该交通事故的形成原因无法查清。**因交通事故住院13天，产生医疗费共计18805.91元。经依法委托，胜利油田中心医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.**因交通事故造成的损伤程度不构成伤残等级。2.评定住院期间需要2人护理；院外需要1人护理70天。鲁Ｅ×××××号车辆在人保东营分公司投保交强险及商业三者险200000元，事故发生在保险期间。事故发生后，人保东营分公司在交强险医疗费用限额内为张某、**共计垫付10000元，**同意在本案中扣除5000元。宝通公司为张某、**共计垫付6800元，**同意在本案中扣除3400元。2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。一审法院对**的损失分析认定如下：1.医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，**因交通事故支出医疗费18805.91元，提交了相关票据予以佐证，予以确认。人保东营分公司虽认为部分医疗费应扣除15%非医保用药及部分用药不合理，但并未提交证据佐证其主张，亦未申请相关鉴定，故对其相关意见不予采纳。2.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。经鉴定，**评定住院期间需要2人护理；院外需要1人护理70天。**主张由其父苏波涛、舅姥爷武爱民进行护理，且提交了二人的身份信息，符合常理。结合**提交的苏波涛所在单位垦利区胜坨悦兴机械设备租赁站出具的误工证明、工资表，苏波涛的护理费用应为7600÷30×（13＋70）＝21027元；武爱民产生的护理费为42329元÷365×13＝1508元。以上护理费共计22535元。3.鉴定费。**主张鉴定费2080元，有鉴定费票据予以佐证，予以认定。

一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。本案涉案交通事故经交警部门认定形成原因无法查清，而涉案事故发生时，郭振彪驾驶机动车，张某驾驶电动二轮车，交警部门并未认定张某驾驶的电动二轮车属于机动车，经委托鉴定亦未认定涉案电动二轮车属于机动车。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……”本案中，并未有证据证明张某作为非机动车驾驶人存在过错，故**损失应按上述规定处理。因涉案交通事故有两位伤者，且均已起诉，故交强险限额中予以预留。宝通公司主张郭振彪系从事宝通公司的工作，属于职务行为，**合法的损失除保险公司赔偿外由宝通公司承担，与郭振彪无关，予以确认。**的医疗费18805.91元，由人保东营分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿5000元（已支付），剩余13805.91元由人保东营分公司在商业三者险中赔付。护理费22535元，由人保东营分公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿。综上，人保东营分公司共计还需赔偿**36340.91元。因宝通公司已向**垫付3400元，故该3400元应由人保东营分公司向宝通公司返还，剩余32940.91元向**支付。鉴定费2080元，由宝通公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司于判决生效之日起十日内赔偿**32940.91元，上述款项支付至**之母张某开户于中国农业银行股份有限公司东营沂河路分理处账号为62×××72的账户内。二、中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司于判决生效之日起十日内返还山东宝通建设工程有限责任公司3400元。三、山东宝通建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿**鉴定费2080元，上述款项支付至**之母张某开户于中国农业银行股份有限公司东营沂河路分理处账号为62×××72的账户内。四、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费994元，减半收取计497元，由山东宝通建设工程有限责任公司负担，山东宝通建设工程有限责任公司负担的案件受理费直接支付至**之母张某开户于中国农业银行股份有限公司东营沂河路分理处账号为62×××72的账户内。

二审中当事人没有提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决对**护理费的认定是否正确。二、一审判决人保东营分公司在商业三者险范围内按100%的责任赔偿**的损失是否正确。

关于焦点问题一。本院认为，**仅提供垦利区胜坨悦兴机械设备租赁站出具的误工证明、苏波涛的个人工资表证明护理人员苏波涛的误工损失，并未提供租赁站的营业执照等证明其经营情况，也未提供护理人员苏波涛的银行工资流水或其他转账方式佐证苏波涛的工资收入和误工损失情况，且本院通过电话与该误工证明载明的联系人周鹏飞进行核实，周鹏飞并不能说明误工证明的相关情况。因此，**提供的证据不足以证明苏波涛的误工损失。苏波涛的误工损失应按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算83天，数额为9625.5元（42329元÷365天×83天），一审判决对护理人员苏波涛的误工损失认定错误，本院依法予以纠正。

关于焦点问题二。本院认为，本案中郭振彪驾驶机动车，张某驾驶电动二轮车，交警部门并未认定张某驾驶的电动二轮车属于机动车，人保东营分公司亦未提交有效证据证明张某驾驶的电动二轮车属于机动车。张某对其不能提供电动二轮车进行鉴定进行了合理解释，不能以此为由认定由张某承担鉴定不能的法律后果。因此，人保东营分公司以张某驾驶的车辆为机动车为由，主张其只应在商业三者险范围内按50%的比例承担赔偿责任，无事实依据。一审判决人保东营分公司在商业三者险范围内按100%的责任赔偿**的损失正确，本院依法予以维持。

综上所述,人保东营分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初3783号民事判决第二项、第三项；

二、撤销东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初3783号民事判决第四项；

三、变更东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初3783号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿**21539.41元，上述款项支付至**之母张某开户于中国农业银行股份有限公司东营沂河路分理处账号为62×××72的账户内；

四、驳回**其他诉讼请求；

五、驳回中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费994元，减半收取计497元，由山东宝通建设工程有限责任公司负担，案件受理费直接支付至**之母张某开户于中国农业银行股份有限公司东营沂河路分理处账号为62×××72的账户内。

二审案件受理费994元，由中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司负担306元，由**负担688元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王梓臣

审 判 员　王　辉

审 判 员　崔海霞

二〇二一年七月二十日

法官助理　商卫卫

书 记 员　杨玉洁