徐州卧牛山新型防水材料有限公司、江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽11民终11号

上诉人（原审原告）：徐州卧牛山新型防水材料有限公司，住所地南京紫金科技创业特别社区江宁区。

法定代表人：徐庭忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜清，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市。

法定代表人：杨晓东，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：江苏中润建设集团有限公司，住所地江苏省启东市。

法定代表人：姚军，该公司总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙洪文，辽宁开宇律师事务所律师。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘杨飞，辽宁开宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年6月24日出生，汉族，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：麻万鹏，江苏朗盈律师事务所律师。

上诉人徐州卧牛山新型防水材料有限公司（以下简称“卧牛山公司”）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称“南通二建”）、***、江苏中润建设集团有限公司（以下简称“中润公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2018）辽1103民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卧牛山公司的委托诉讼代理人杜清，被上诉人南通二建，中润公司的共同委托诉讼代理人孙洪文、刘杨飞到庭参加诉讼，被上诉人***未到庭参加诉讼。被上诉人***的委托诉讼代理人麻万鹏庭后接受本院询问。本案现已审理终结。

上诉人卧牛山公司上诉请求：1、撤销盘锦市兴隆台区人民法院(2018)辽1103民初709号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回原审法院重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人一南通二建公司与上诉人卧牛山公司之间的案涉工程款并未结清，原审法院认定事实错误、适用法律错误1、南通二建应当支付其欠付上诉人的工程款人民币3591114元。2012年8月25日，卧牛山公司与南通二建公司签订了《销售楼外墙保温真石漆分包合同》(合同编号：SY—20120807)，南通二建公司将位于盘锦市兴隆台区的“盘锦水游城住宅工程项目”30外墙挤塑聚苯板保温真石漆工程分包给卧牛山公司。2013年7月12日，双方对该工程进行结算确认，工程总价款为12904511元。截止到卧牛山公司起诉之日止，南通二建公司累计支付卧牛山公司工程款人民币9313397元(含抵账房款)，剩余3591114元尚未支付。2、上诉人从未授予***代理权限，***对上诉人无代理权。一审法院认为***就案涉工程款与南通二建公司进行结算有相应的代理权限。上诉人认为一审法院仅以前述理由认定***系有权代理较为牵强，无事实依据和法律依据。第一，依据合同相对性原则，合同效力仅及于缔约双方，合同效力的相对性决定了合同权利义务只能发生在合同当事人之间，即除合同当事人外的其他任何人不享有合同权利也不承担合同义务。本案中，案涉工程中标单位为卧牛山公司，合同签约主体为卧牛山公司与南通二建公司，且双方在施工过程中的工程款均系公对公支付，即由南通二建公司支付至卧牛山公司账户，南通二建公司主观上知晓该项目的履约主体和收款主体均为卧牛山公司；第二，***出示的所谓授权委托书系其私刻印章所制。南通二建公司未尽到审慎注意义务，仅以***(非卧牛山公司的员工)提供的授权委托书为依据，该份授权委托书上所加盖的卧牛山公司印章(该枚印章系***私刻，本案中并无证据表明上诉人同意***另行刻制印章的情形)与之前双方签订的一系列文件如双方签订的案涉工程合同和“三方协议书”的印章明显不相符，***提供的授权委托书不足以表彰其代理权限的存在。南通二建公司对此枚私刻的卧牛山公司公章未进行必要的鉴别和核实，对此也未能察觉并采取相应措施，反而径直将剩余工程款全部支付给***。第三，南通二建公司明知合同履约对象为卧牛山公司，而非***。南通二建公司与***之间不存在任何合同关系，卧牛山公司按约保质保量按标准施工，且双方已办理了结算，南通二建公司明知合同履约对象为卧牛山公司，而非***。南通二建公司在未向上诉人核实的情况下，仍将剩余工程款支付给***，南通二建公司的行为既与其公司经营业务特性不符，也未尽通常情形下的注意义务。实际上，只要南通二建公司向上诉人做核实了解，就可以获悉***的行为系无权代理，由此可以认定，南通二建公司对***的无权代理行为至少属于重大过失，其行为本身就存在过错；第四，***没有代理权外观。***既非上诉人股东，也非上诉人的员工，仅凭其持有私刻印章授权其自己的情形，并不足以证明***享有相应的代理权外观。基于前述理由，一审法院未能根据法律规定正确审查，就认为***代表原告与南通二建公司之间对工程款的相关结算行为系有权代理行为，后果应由卧牛山公司承担，实属认定事实错误，适用法律错误。故南通二建公司对***的付款行为不产生有权代理的法律效果，上诉人向南通二建公司主张其履行支付剩余工程款的义务人民币3591114元于法有据。二、被上诉人一主张***在案涉工程施工过程中以项目负责人身份出现，并在多份工程文件上签字，所以形成对上诉人的代理权，但其并未对其主张提供证据证明，原审法院以此认定***有代理权，显属错误。庭审过程中，南通二建未能提供相应的证据予以佐证，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故一审法院以此认定***具有代理权限缺乏法律依据。三、原审法院以南通二建公司单方制作的会计账目凭证作为认定***有代理权限的定案依据，存在严重错误。因为南通二建公司的财务账目凭证科目记载的事由系其单方制作，该事由是可以任意编制的，客观上不具有可信性，更无法证明***具有代理权限。四、原审法院认定卧牛山公司与***之间系代理关系，与南通二建公司之间系建设工程分包合同关系属于不同的法律关系，认定事实错误、适用法律错误。卧牛山公司认为***在本案中具备双重身份即***和卧牛山公司之间既存在居间合同关系，也存在保证合同关系，***自愿承诺在南通二建未付清工程款的情况下，代南通二建履行付款义务，实质上是愿意对案涉工程款承担担保责任。故一审法院驳回卧牛山公司对***提出的诉讼请求，属于认定事实错误，适用法律错误。1、本案中***的行为，不构成有权代理。有权代理是基于代理权限所发生的代理，包括法定、指定和委托代理，本案中不存在法定和指定代理的情形，而委托代理则应有委托人本人的书面或口头授权，但本案中没有证据证明***取得了上诉人的授权，且上诉人亦从未授权***全权处理案涉工程项目事宜，故***的行为不属于有权代理。2、在保证期间，债权人可向其中一个保证人主张保证责任，亦可向其中一部分或全部保证人同时主张保证责任。本案中，***承诺在2017年1月25日前，其代南通二建公司向卧牛山公司付清剩余全部案涉工程款3591114元，***作出的前述意思表示实质上是自愿为南通二建欠付工程款的行为承担连带保证责任。一审法院仅查明了***与卧牛山公司之间兼具居间性质，实质上***在本案中存在另外一层身份即担保人的角色，依最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第二十条之规定：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。第二十二条之规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。故卧牛山公司主张***对南通二建公司的欠款承担连带给付责任于法有据，原审法院在审理过程中忽视了该部分事实，武断认定***与卧牛山公司仅系居间合同纠纷，卧牛山公司对***提出的诉讼请求原审法院不予审理，实属事实未查清，适用法律错误，请求贵院予以纠正。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定向贵院提起上诉，恳请贵院支持上诉人的上诉请求，切实维护上诉人的合法权益。

被上诉人南通二建庭审辩称，卧牛山公司上诉理由前后重复矛盾，且严重歪曲事实，虚假诉讼，其上诉请求不能成立，理应驳回，并应追究其虚假诉讼的刑事等法律责任。事实与理由：一、***有权并且已经代表卧牛山公司与南通二建结清工程款，甚至本案还因卧牛山公司严重拖延工期、拒开发票，在扣除工期违约金和其它损失后，目前不仅不欠还严重超付工程款200余万元。1、数份凭证证实南通二建向卧牛山公司的直接付款和视为已付款的扣款已经等于甚至远远超过结算总价，项目负责人***也承认。南通二建向卧牛山公司直接付款11笔，小计12698422元，关于此，有银行转帐凭证以及卧牛山公司盖章或卧牛山公司代理人***的签字为证（详见南通二建一审证据四）。不仅如此，在保修期内，由于卧牛山公司质量原因，南通二建赔偿业主维修费用5000元，应从卧牛山公司工程款中直接扣除（详见南通二建一审证据五）。卧牛山公司严重拖延工期至少86天，依约应支付拖延工期违约金28950721.8元，后经双方商定酌减为20万元，并且因此造成的南通二建的直接和间接损失100万元，合计120万元，应从卧牛山公司工程款中直接扣除（详见南通二建一审证据六、七）。由此可见，南通二建不仅不欠卧牛山公司工程款，并且还超付了2047405元（12904511元-12698422元-5000元-1200000元-1048494元）。2、一审众多证据及庭审笔录均能证明卧牛山公司授权***代为结算和收款，同时***系案涉工程卧牛山公司的全权代理人/项目负责人，***签字收款就是卧牛山公司收款，如下可证，铁证如山：（1）二建一审举证二即《授权委托书》证实卧牛山公司盖章授权***为其全权代表，负责结算和收款，卧牛山公司在一审庭审笔录第13页上数第4至9行中对该授权委托书的三性均无异议。由此可见，假设即便该章不是公安机关刻制，但也是卧牛山公司刻制或其同意***刻制，同意***为履行合同代表卧牛山使用该章。（2）再假设该章对卧牛山没有拘束力，那***作为卧牛山的全权代理人/项目负责人，其有权代表卧牛山签字收款，其签字构成对卧牛山的有权代理，至少是表见代理，如下事实根据及法律依据可证：①***是卧牛山的签约代表人，如下可证：在《销售外墙保温真石漆分包合同》的卧牛山落款并加盖合同专用章处，***作为乙方代表人签字。②***是卧牛山的履约代表人，如下可证：A、卧牛山一审提供的《咨询服务协议书》及《补充协议书》、《清收协议》中均显示卧牛山授权***代为向二建收款，且卧牛山在一审庭审笔录第10页上数第1-3行中的举证证明事项也为“原告的工程款要求被告***来清收”。B、***代表卧牛山在《分包项目施工结算书》分包单位栏中签字，且该结算书只有***签字，并无卧牛山盖章，但卧牛山对此最为重要的结算事实予以承认。③《民法总则》第170条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。（3）卧牛山在一审庭审笔录第13页下数第4-5行自认：“对被告二想要证明的工程面积和***有权接收工程款没有异议”。二、卧牛山上诉称南通二建并未提供证据证明***对卧牛山有代理权，明显是对二建提供的前述《授权委托书》、《销售外墙保温真石漆分包合同》、《分包项目施工结算书》的视而不见，更是对卧牛山庭审笔录自认及其所举证据的事后抵赖，理应追究其诉讼失信法律责任。三、南通二建记账凭证只是印证***有代理权限的证据之一，退一步讲，假设即便没有该记账凭证，通过二建提供的前述铁证以及卧牛山的自认，依然可以认定***有代理权。四、卧牛山与***之间系代理关系，与二建之间系分包关系，通过卧牛山一审诉求将***列为主债务人将二建列为欠款连带责任人，说明其自认与***不是保证合同关系，否则其应将***而非南通二建列为保证责任人，因其不分青红皂白不分法律关系胡乱起诉，一审法院既捋清法律关系，又未剥夺其诉权而驳回其对***起诉，完全正确。至于卧牛山公司声称其从未授权***全权处理案涉工程事宜，更是睁着眼睛说瞎话，揣着明白装糊涂。假设不是其授权***以及不是***代表其处理案涉工程事宜，那请问卧牛山公司究竟委托谁具体实施的？除了***还有谁是卧牛山公司的人？难道是空气？如此虚假诉讼的卧牛山公司，如果不依法追究其虚假诉讼的刑事法律责任，不足以维护正常的民事诉讼法律秩序，理应作为反面典型处理。综上所述，本案明眼人一看就是一起卧牛山公司因为与***有内部代理甚至是挂靠纠纷，而对外向南通二建提起的虚假诉讼，其对南通二建的全部诉请理应驳回；并且为了制止虚假诉讼，维护正常的民事诉讼秩序，理应将卧牛山公司虚假诉讼一节依法移送公安机关作为刑事案件处理。

被上诉人中润公司庭审辩称，请求依法驳回上诉人上诉。事实与理由：一、本案与中润公司没有任何关系，上诉人无权向中润公司提出任何请求。二、本案上诉人对原审三个被告的诉求涉及多重不同种类的法律关系，其生搬硬凑合并起诉，程序违法，单凭这一点，理应驳回起诉。通过上诉人起诉可知，上诉人告***涉及内部挂靠或内部承包纠纷法律关系，上诉人告南通二建涉及外部的建设工程分包合同纠纷法律关系，上诉人告中润公司涉及外部的无合同的纠纷法律关系。前述法律关系纠纷主体不同，纠纷种类不同，适用法律不同，上诉人无权合并起诉，人民法院无法合并审理，理应驳回起诉。三、没有法律规定，更无合同约定，南通二建以及中润公司要对***的行为向上诉人承担连带责任，上诉人法律逻辑关系混乱，不知其云。

被上诉人***辩称，***和卧牛山公司之间是举荐法律关系，***和卧牛山公司之间案涉款项已经结算完毕。卧牛山公司在庭审中的陈述并不属实，双方唯一没有结算的就是居间费。

原审原告卧牛山公司向一审法院起诉请求称：一、请求判令被告***向原告支付抵账房款3353396元以及工程欠款3591114元，共计6944510元；二、请求判令被告***支付上述欠款6944510元的利息，从2013年8月12日开始按银行同期贷款利率计算至实际支付之日；三、请求判令被告***支付按欠付工程款3591114元计算的从2017年9月15日开始按银行同期贷款利率两倍计算至实际支付之日的违约金，以及支付按抵账房款3353396元计算的从2017年9月30日开始按银行同期贷款利率两倍计算至实际支付之日的违约金；四、请求判令被告南通二建公司和被告中润公司对工程欠款3591114元承担连带责任，并支付上述欠款的利息(从工程款应付之日开始按银行同期利率计算)；五、本案的诉讼费由三被告承担。事实及理由：原告于2012年8月17日中标盘锦水游城销售住宅1#2#楼外墙外保温真石漆工程，与被告南通二建公司于2012年8月13日签订分包合同，工程承包方式为固定单价承包。合同签订后，原告为南通二建公司的工程进行施工，工程现已完工。2012年9月18日，原告与被告***签订了《咨询服务协议书》，9月30日签订了补充协议，约定***有义务承担该项目工程款的催讨工作，保证原告能够及时收到工程款，否则***自行承担原告的利息损失。2013年7月12日，原、被告双方确认施工总价款为12904511元。后南通二建公司、中润公司与原告以及***签订三方协议，约定南通二建公司、中润公司将其房屋抵偿应付原告的工程款3493397元，又约定原告将该房屋等价转让给***。同时，***承诺向原告支付抵账房款和相应工程欠款。***于2017年12月8日向原告支付90001元，2018年1月29日支付50000元，目前尚欠原告抵账房款3353396元以及工程欠款3591114元，共计6944510元；南通二建公司向原告共计支付工程款9313397元(含抵账房款)，剩余3591114元尚未支付。原告多次要求被告支付欠款，被告均不予理会。

一审法院认定事实：2012年8月17日，原告卧牛山公司中标盘锦水游城销售住宅1#、2#楼外墙外保温真石漆工程，并于同年8月25日与被告南通二建公司签订了《销售楼外墙保温真石漆分包合同》(合同编号：SY-20120807)，南通二建公司将位于盘锦市兴隆台区的盘锦水游城住宅工程项目外墙挤塑聚苯板保温真石漆工程分包给原告。协议约定，工程承包方式为固定单价承包，并对综合单价进行了约定，合同总价暂定为1100万元，以最终双方结算为准；付款方式为按进场之日起计于次月25号支付上月完成工程量75%的工程款，竣工验收后支付完成工程量10%的工程款，结算审核完成后一个月内支付至结算借款的95%；完工时间为2012年10月5日。合同签订后，原告按合同约定进场施工，工程于2013年初完工。1、2012年9月18日，原告与***签订《咨询服务协议书(居间协议)》，并于同年9月30日签订补充协议，约定同***承担盘锦水游城外墙保温项目工程款的催讨工作，并保证原告能够按照分包合同约定及时收到工程款，否则由***承担利息损失，利息自工程款应收之日起按照银行同期贷款利率计算。2013年7月12日，双方对该工程进行结算确认，工程总价款为12904511元。2015年9月24日，南通二建公司以其施工的盘锦鹏欣臻园的商品房屋和车库抵顶工程款241万元，原告和***为南通二建公司出具承收款说明和承诺函，并加盖公章、签字确认。2016年11月1日，原告和***签订清收协议，***同意购买南通二建公司用以冲抵3493397元工程款的房屋，由其负责向原告偿还，同时承诺于2017年1月25日前代南通二建公司付清剩余工程款3591114元。同年11月22日，南通二建公司、卧牛山公司及***签订三方协议，进一步对南通二建公司将其位于沈阳市大东区八王寺街39-7号楼1-4-2号住宅及39-6车13门车库抵偿应付原告的工程款共计3493397元，并由***购买上述房产及车库后再向卧牛山公司偿还上述款项作出约定。2017年8月30日，***出具《应收账款项目回款承诺书》，约定其按承诺向原告支付抵账房款和工程欠款。***于2017年12月8日向原告支付90001元，2018年1月29日支付50000元。原告向本院提起诉讼后，***提出管辖权异议，本院以本案系建设工程施工合同纠纷为由裁定驳回其异议；***上诉后，盘锦市中级人民法院裁定予以维持。本案审理中，被告南通二建公司提起反诉，但未按期交纳反诉费，本院按自动撤诉处理。另外，原、被告向本院提出庭外自行和解，但双方和解未果。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案主要争议焦点在于：一是南通二建公司是否已结清工程款；二是原告与***及南通二建公司之间的纠纷是否应合并审理。关于工程款结算问题。本案中，原告对南通二建公司通过农民工保证金账户支付32.5万元农民工工资、通过电汇向***账户汇款65万元以及通过以房屋抵顶241万元工程款的事实不予认可，否认***的相关代理行为。但从原、被告双方所举证据来看，本院认为***就案涉工程款与南通二建公司进行结算有相应的代理权限。理由如下：首先，原告与***所签订的多份协议内容兼具居间和委托合同的性质，约定***除了提供项目咨询服务、促成签约、工程款催收等责任和义务，还直接授权其负责处理与南通二建公司案涉工程项目的结算和收款事宜，二者之间系代理关系；其次，案涉工程在施工过程中***主要是以项目负责人身份出现，并在多份工程文件上签字；第三，南通二建在支付工程款时单位记账凭证的会计科目中均记载为“***卧牛山外保温”。基于上述理由，本院认为***代表原告与南通二建之间对工程款的相关结算行为系有权代理行为，后果应由原告承担。况且，在原、被告签署的三方协议中曾就沈阳的抵债房屋处理事宜作出约定，***同时承诺于2017年1月25日前代南通二建公司付清剩余工程款3591114元，本院认为从侧面证明了2015年9月24日卧牛山公司和***之间就以房屋和车库抵顶241万元工程款的事实存在。因此，原告与南通二建公司之间的工程款已经结清的相关抗辩主张成立，本院予以支持；另外，经查中润公司与本案纠纷并无关系。关于案件审理问题。原告起诉要求***支付抵房账款和工程欠款，并要求南通二建公司和中润公司就工程欠款部分承担连带责任的诉讼请求，系基于不同的法律关系提出。本院以建设工程施工合同纠纷案由立案，并以此为由驳回了***的管辖权异议进入实体审理。但在审理中，发现原、被告之间确属不同的法律关系，如前所述，***与原告之间系代理关系，原告与南通二建之间系建设工程分包合同关系。本院认为，原告对三被告的诉请并非针对共同的诉讼标的，本案不属于必要的共同诉讼，不应合并审理；同时，原告与***之间还存在居间合同关系，双方争议复杂，相关事实需要进一步查清。为充分保证当事人的合法权益，原告对***提出的诉讼请求本院不予审理，按照驳回起诉的相关规定进行处理；双方之间的纠纷，原告可另行提起诉讼或通过其他途径予以解决。综上，卧牛山公司要求南通二建公司和中润公司对工程欠款3591114元承担连带责任并支付欠款利息的诉讼请求，无事实及法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十七条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回原告徐州卧牛山新型防水材料有限公司对被告江苏南通二建集团有限公司及江苏中润建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费35528.91元，由原告自行负担；原告预交60412元，退回24883.09元。

二审中，各方当事人均未提供新证据。

本院查明事实与原审认定一致。

本院认为，本案各方争议的问题在于被上诉人***是否有权代替上诉人向被上诉人南通二建收取工程款。上诉人认为***无代理权，无权代收工程款。被上诉人南通二建、***均认为***有代理权，有权代收工程款。根据各方当事人在案件审理过程中的陈述及提供的证据，应当认定***有权代替上诉人卧牛山公司向南通二建收取工程款。其原因在于：一方面，虽然在上诉中，卧牛山公司认为***出示的所谓授权委托书系其私刻印章所制，但根据一审案件的庭审笔录，南通二建提供该授权委托书用以证明“原告于2013年7月12日向南通二建出具《授权委托书》，授权***为原告公司的全权代表，并负责结算和收款事宜”，卧牛山公司的质证意见为“三性均无异议”，可见卧牛山公司对于***有权收款是认可的，其上诉理由不能推翻在一审中的自认；另一方面，根据***在《销售楼外墙保温真石漆分包合同》中合同经办人的身份，卧牛山公司、***、南通二建签订的《三方协议书》中称“乙方***作为徐州卧牛山新型防水材料有限公司法人代表的委托人”以及卧牛山公司与***签订的《<咨询服务协议书>的补充协议》第一条的约定“乙方（***）有义务承担盘锦水游城外墙项目工程款的催讨工作，并保证甲方（卧牛山公司）能够按照《销售楼外墙保温真石漆分包合同》的约定，及时收到该工程款”，即使前述《授权委托书》无效，南通二建也有足够理由相信***有权代收工程款。因此原审法院认定***代表卧牛山公司与南通二建之间对工程款的相关结算行为系有权代理并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60412元，由上诉人承担。

本判决为终审判决。

审判长　费　旭

审判员　李宝明

审判员　孙继晨

二〇二〇年七月二十二日

书记员　范佳慧