某某、通号创新浙江建设投资有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云28民终728号

上诉人（原审原告）：**，男，1987年9月5日出生，汉族，身份住址云南省昆明市富民县东村镇新庄村委会水利村100号附1号，现住昆明市五华区。

委托诉讼代理人：秦少华，云南顺前律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：通号创新浙江建设投资有限公司，住所地浙江省金华市。

法定代表人：马金锋，总经理。

委托诉讼代理人：杨娟，云南滇东北律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：**，男，1974年5月27日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市石林彝族自治县。

委托诉讼代理人：李艳，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人**因与被上诉人通号创新浙江建设投资有限公司（以下简称通号创新公司）、**承揽合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人秦少华，被上诉人通号创新公司的委托诉讼代理人杨娟，**的委托诉讼代理人李艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，作为本案所涉工程的总承包方通号创新公司理应承担付款责任。一审法院遗漏了如下事实：被上诉人**挂靠被上诉人通号创新公司承包“国道0214线景洪过境段路面中修工程”和“南过境路延长线主路面维修”市政工程基础设施建设项目，从被上诉人**提交的证据《景洪市审计局审计报告》（景审投结﹝2018﹞46号）第二页第一自然段及第六页第二自然段也可以证实通号创新公司是“国道0214线景洪过境段路面中修工程”和“南过境路延长线主路面维修”市政工程基础设施建设项目的总承包人。被上诉人**与通号创新公司是挂靠关系，**又将部分修复工程分包给了上诉人**进行实际施工。在一审庭审中，**也承认**是部分修复工程的实际施工人的事实。因此，通号创新公司应与**承担连带付款责任。二、一审法院在未同意工程造价鉴定的情况下，判决被上诉人承担剩余工程款270587.82元的结果是错误的。1、一审法院认定剩余工程款的数额为270587.82元无证据支撑。本案上诉人为证明自己的主张提交了相关证据，在庭审过程中，被上诉人对**作为部分修复工程的实际施工人表示认可，并且承认欠付上诉人工程款。但被上诉人未提供相应的证据证明欠付工程款的数额为270587.82元。2、一审法院不同意上诉人的鉴定申请不符合法律规定。被上诉人在一审中对上诉人主张的欠付工程款数额不与认可，因此，上诉人向一审法院提出《工程造价鉴定申请》，然而被一审法院拒绝。一审法院在双方对剩余工程款的数额有争议，并未经过工程造价鉴定的情况下，仅凭被上诉人**在法庭上自认还欠270587.82元，判决被上诉人支付270587.82元的剩余工程款是错误的。上诉人认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，结合本案双方当事人对剩余工程款的数额有争议，一审法院应当同意上诉人的鉴定申请，从而公平公正的处理纠纷。现上诉人恳请二审法院同意鉴定申请，对争议工程价款进行鉴定，从而做出公平公正的判决。3、一审法院也未对审计报告进行查实。一审中，被上诉人提交了审计报告，审计报告上只有审定的工程总价款，没有分部分项的审计价款，不能看出本案所涉“情人桥”和“曼听桥”的审计价款。被上诉人提交的《分部分项工程清单与计价表》没有审计局的盖章，一审法院在未核实审计局认可的“情人桥”和“曼听桥”的审计价款的情况下，判决被上诉人支付270587.82元的剩余工程款有失公平。

通号创新公司辩称，通号创新公司与**并不存在挂靠关系，且上诉人也不能证明二被上诉人之间存在挂靠关系，即使存在，根据法律规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内，对实际施工人承担责任，并不是承担连带责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请依法驳回上诉人的上诉请求。

**辩称，一、二被上诉人不具有挂靠关系，本案的工程是由**承包后将部分的修复工程转包给**施工。二、根据**一审提交的证据以及当庭核实的情况，本案的工程量经过景洪市审计局作出，委托昆明华昆工程造价咨询有限公司作出价格为1274580.13元的结算总价，根据双方口头约定，扣除了**提供的机械设备等费用，最终确定**应向**支付的款项是920587.825元，扣除**在一审庭审前已支付的65万元，**仅欠上诉人270587.82元。另外，**于2020年6月5日通过其财务人员朱广梁向**本人的账户转账支付了274349.82元，其中包括一审判决的270587.82元以及**应负担的3762元的诉讼费，**已履行完了全部的付款义务。

**向一审法院起诉请求：1.判令**向**支付所欠工程款866233.34元;2.判令通号创新公司在欠付工程款内承担支付责任；3.判令本案所有诉讼费用由通号创新公司、**承担。

一审法院认定事实：**与**就桥路加固部分工作承揽达成口头协议**遂组织人员进行施工。完成后道路已通车运行。**陆续向**支付了部分工程款共计65万元，**认为**还欠**工程款共计866233.34元。并多次找到通号创新公司、**索要工程欠款，**则认可欠**270587.82元工程款未付。

一审法院认为，**与**之间虽未订立书面合同，但双方均实际认可存在工作承揽关系，故双方以口头形式成立的约定依法进行裁量。**已明确认可尚欠**270587.82元工程款，由于**所主张的866233.34元款项，除了**认可部分外，并无其他证据支持其主张。**所提交的录音证据文字记录，也根本不能证实曾向**索要过**诉讼主张的数额，鉴于诉争的工程**没有任何工程量签证或是签认，诉讼工程混杂不清，并不具备鉴定条件，委托鉴定只会给各方当事人增加诉累。加之，**并未在规定的期限内提出鉴定申请，综合以上两因素，不允许**提出的鉴定申请，但支持**有**认可的部分的诉讼请求。对**经释明后，当庭变更通号创新公司在欠付**工程款范围内支付工程款的诉讼请求，因现有证据不能证明通号创新公司欠**工程款，故**的此项诉讼请求不予支持。各方当事人的其他诉讼主张，因无相应的证据和事实，且和本案不具有关联，不再一一评述。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百五十一条、第二百六十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、**在本判决生效后三十日内，支付**270587.82元。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费12462元，由**负担8700元，**负担3762元。

二审中，上诉人**提交如下证据：

1、合同书，欲证明通号创新公司是本案所涉“情人桥”、“曼听桥”的总承包人，**与通号创新公司为挂靠关系的事实。

2、证明1份，欲证明本案所涉工程所用的C50混凝土的单价为475元/每方，被上诉人**提交的工程清单与计价中扣除C50混凝土和沥青面层的总金额数字与实际不符。

经质证，被上诉人通号创新公司对证据1三性认可，证明内容不认可，该合同并不能证明二被上诉人之间存在挂靠关系。证据2三性认可，该证明恰好说明上诉人**所诉项目并非由被上诉人通号创新公司实际承建。

被上诉人**的质证意见与通号创新公司一致。

二审中，被上诉人**提交如下证据：结算总价，欲证明“情人桥”工程审计价为830081.57元，“曼听桥”工程审计价为444498.56元。

经质证，上诉人**对证据三性及证明内容均不认可，结算总价书没有通号创新公司和审计局签章。

经质证，被上诉人通号创新公司对证据三性均认可。

二审中，被上诉人通号创新公司未提交证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人**提交证据1可以证明通号创新公司与景洪市住房和城乡建设局签订《合同书》。证据2可以证明涉案工程所用的C50混凝土的单价为475元/每方。被上诉人**提交证据结算总价可以明“情人桥”、“曼听桥”工程审计价分别为830081.57元、444498.56元。双方当事人对一审认定事实无异议，本院予以确认。

二审另查明，2016年2月3日，通号创新公司与景洪市住房和城乡建设局签订《合同书》，涉案工程所用的C50混凝土的单价为475元/每方，“情人桥”、“曼听桥”工程审计价分别为830081.57元、444498.56元，一审判决后**支付**工程款270587.82元及**负担的一审案件受理费3762元。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1、**是否向**支付595645.52元（866233.34元-已付270587.82元）；2、通号创新公司是否在欠付工程款内承担责任。

本院认为，关于**是否向**支付595645.52元的问题。通号创新公司与景洪市住房和城乡建设局签订《合同书》承包工程后，将工程转包给**，**又将“情人桥”、“曼听桥”桥路加固部分工程转包给**，**与**之间未订立书面合同，工程完成后道路已通车运行。根据“情人桥”、“曼听桥”工程审计价分别为830081.57元、444498.56元、措施费84400元，**完成的工程款为1358980.13元。**已付**工程款920587.82元（65万元＋270587.82元）。**抗辩在工程款内扣除其提供的材料机械费275935.63元（148798.46元＋127137.17元），因**在工程欠款计算方式中涉及扣除该款项，故**抗辩扣除材料机械费本院予以支持。**抗辩双方口头约定**承担162456.68元（检测费32491.335元＋资料费43321.78元＋管理费86643.56元），**认为双方未口头约定，不应扣除，根据公平原则，对该费用双方各自承担一半责任即81228.34元（162456.68元÷2）。综上，**应支付**工程款81228.34元（1358980.13元－已付920587.82元－材料机械费275935.63元－81228.34元）。关于通号创新公司是否在欠付工程款内承担责任的问题。**认可通号创新公司已将“情人桥”、“曼听桥”的款项付清给了**，故上诉人**主张通号创新公司在欠付工程款内承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。**在二审提交了结算总价报告，故**申请调取结算书，本院不予准许。

综上所述，上诉人**的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初2449号民事判决；

二、**于本判决生效之日起三十日内支付**工程款81228.34元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12462元，由**负担。二审案件受理费12462元，由上诉人**负担10000元，**负担2462元。**预交的二审案件受理费本院不另清退，由**将其负担的费用迳付**。

本判决为终审判决。

审判长　李　燕

审判员　刘树华

审判员　吕　勇

二〇二〇年七月六日

书记员　四　曙