浙江共工地基基础工程有限公司与浙江恒驰建设有限公司、华江建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省瑞安市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）温瑞民初字第1824号

原告浙江共工地基基础工程有限公司。

法定代表人李先林，总经理。

委托代理人（特别授权）陈永铭。

被告浙江恒驰建设有限公司。

法定代表人袁建华，董事长。

委托代理人（特别授权）司扬，浙江京衡律师事务所律师。

被告华江。

原告浙江共工地基础工程有限公司（以下简称共工公司）为与被告浙江恒驰建设有限公司（以下简称恒驰公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2015年6月11日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理，于2015年8月13日公开开庭进行了审理，于2015年8月14日转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭进行了审理，原告共工公司的委托代理人陈永铭、被告恒驰公司的委托代理人司扬到庭参加诉讼，被告华江经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告共工公司诉称：被告将其承包工程中的瑞安市新城区董六村旧村改造B地块地下室桩基工程分包给原告，双方于2013年4月17日订立分包合同。合同订立后，原告按约开始履行合同义务，投入了大量人力、材料、机械等，后因被告原因导致合同无法履行，为此，经双方协商达成一致意见，双方的合同不再履行，对原告投入的材料款、机械费、人工费等合计120万元的损失由被告承担，被告在2013年12月30日之前将120万元的赔偿款付清，双方形成结算单一份。被告未能按约履行付款义务，经原告催讨，被告一直拖延未付。请求法院判决：被告支付赔偿款120万元，并支付逾期违约金（从2013年12月31日算至2015年6月8日，按日万分之七计算计440160元，要求计算至生效判决确定履行之日止）。

被告恒驰公司辩称：原、被告确曾签订过分包合同，但是双方签订的合同内容与原告提交的合同不一致，被告没有履行该分包合同。后董六村旧村改造B地块总包人由恒驰公司变更为中宇集团股份有限公司，原告知晓此事实。原告从未与被告恒驰公司就赔偿事宜协商，恒驰公司也没有承认过120万元的损失，原告也没有向被告恒驰公司催讨赔偿款，被告是在原告起诉之后才知道有结算单。

被告华江未作答辩。

原告共工公司在本院指定的举证期限内提供了证据：1、专业分包合同，拟证明原、被告签订合同的事实；2、结算单，拟证明经双方协商，被告承担损失120万元；3、银行凭证，拟证明原告向被告恒驰公司缴纳保证金及被告恒驰公司退还保证金的事实；4、民事起诉状及（2014）杭萧商初字第4367号民事调解书，拟证明部分施工班组因涉案董六村工程起诉原告，要求原告支付补偿款的事实；5、送货单二份，拟证明因涉案董六村工程原告购买了钢筋等材料。上述证据经被告恒驰公司质证，被告恒驰公司提出以下质证意见：对证据1真实性有异议，该合同第五页中第六条第一款第三项部分内容被划掉，盖了原告的印章，被告恒驰公司处的合同内容完整；对证据2的三性有异议，被告恒驰公司并不知道该结算单，该结算单未经被告恒驰公司确认；对证据3真实性没有异议，可以证明合同没有履行；对证据4真实性、合法性没有异议，与本案无关联性；对证据5真实性无法确认，与本案无关联性。

被告恒驰公司提供了以下证据：1、专业分包合同，拟证明原告与被告恒驰公司签订分包合同，但合同未履行；2、赔偿工程项目施工损失协议书；3、（2014）杭萧民初子第2302号民事调解书；4、中宇建设集团股份有限公司与温州雅阁房地产开发有限公司的调解书；5、和解协议书；证据2-5拟证明原告主张的工程款及相应赔偿款已在（2014）杭萧民初字第2303号一案中解决；6、瑞安市新城区董六村旧村改造B地块照片，拟证明涉案地块没有进行施工；7、华江出具的说明，拟证明华江在与原告签署结算单时已不是被告恒驰公司的项目负责人，且被告恒驰公司对此结算单内容并不知晓，也未对结算单进行过追认；8、项目岗位目标管理责任书，拟证明华江作为被告恒驰公司的项目负责人期间，对工程款的结算必须经过华江签字、恒驰公司盖章后才生效；9、建设工程施工承包合同；10、要求试桩的申请报告；11、施工方案报审表；12、试桩工程安全生产（文明施工）责任书；13、建筑工程试桩施工报告单；证据9-13拟证明总承包人于2013年6月18日前已变更为中宇建设集团股份有限公司，建设单位于2013年7月4日获批打试桩，原告实际打桩时总包方已经进行了变更；14、施工联系单；15、网页公证书，证据14-15拟证明联系单上的主管人员为原告公司人员，原告于2013年6月23日向中宇建设集团股份有限公司主张过误工损失，说明原告已知总承包方进行了变更，并已向中宇建设集团股份有限公司主张了权利，原、被告履行合同过程中，并没有发生工程量。上述证据经原告质证，原告提出以下质证意见：对证据1真实性没有异议，证明了双方签订分包合同的事实，合同第三条第二款约定相关情况导致的施工问题产生的一切费用都由被告恒驰公司承担；证据2-6是复印件，真实性有异议，即使是真实的，与本案也无关联性；对证据7三性都有异议，该证据属于证言，证人应出庭作证，该份说明是2015年8月13日所出具，原告有理由怀疑华江与被告恒驰公司串通；对证据8三性都有异议，该证据没有具体签订时间，无法判断形成时间，原告有理由怀疑该责任书是事后补签的，即使该责任书真实存在，也没有向原告出示过，原告不知情；对证据9的三性都有异议，该合同没有具体签订时间，无法判断形成时间，即使该合同真实存在，也是被告擅自将该工程转让他人，没有告知原告；对证据10-13三性都有异议，这些证据原告没有看到过，对内容不知情，原、被告签订了施工合同，原告是按照被告指令施工，至于以谁的名义向有关部门报告，工程发生变化，被告没有告知原告；对证据14三性都有异议，原告没有提供过联系单，联系单上也没有原告盖章及签名，该联系形式不完备，主管签名没有经过原告授权，该签名是谁签的，无法判断；对证据15三性都有异议，网页的页面具有随意性，真实性无法判断。

被告华江没有提供证据，也没有到庭对上述证据进行质证。

本院对上述证据作如下认证：上述原告提供的证据中，证据1系原、被告签署的合同，合同第六条第一款第三项中被删除的内容仅有原告盖章，未经被告确认，就该内容，被告恒驰公司的异议理由成立，其他内容与被告恒驰公司提供的证据1相符，本院予以采信；证据2系被告华江与原告签署，被告华江未提出异议，本院予以采信；证据3，被告对其真实性没有异议，本院予以采信；证据4、5可证明原告因本案所涉工程而需向他人支付款项的事实，与本案存在关联性，本院予以采信。被告恒驰公司提供的证据中，证据1，原告对其真实性没有异议，本院予以采信；证据2-5，已经证据保存单位盖章确认，本院予以采信；证据6无法确定其拍摄时间、地点，本院不作认定；证据7系被告华江的陈述，被告华江未到庭，本院不作认定；证据8系二被告之间关于涉案工程签署的协议，在二被告之间有效，可证明二被告之间存在挂靠关系，本院予以采信；证据9-13可相互印证，证明涉案工程总包单位的变更情况及施工情况，本院予以采信；证据14联系单未经相关单位盖章确认，无法确定其真实性，证据15网页虽经过公证取证，但网页记载内容本身的真实性无法确定，证据14、15尚不能证明原告主张的待证事实，本院不作认定。

根据以上证据及原、被告方的陈述，本院认定以下事实：2013年4月17日，被告华江以被告恒驰公司（总包方）名义与原告（分包方）订立一份桩基工程分包合同，合同约定：恒驰公司将瑞安市新城区董六村旧村改造B地块地下室桩基工程分包给原告共工公司施工，承包方式为包工包料。该合同加盖了被告恒驰公司公章。就被告华江挂靠被告恒驰公司承包上述董六村旧村改造B、C、D地块工程施工，二被告之间订立了项目岗位目标管理责任书。在上述分包合同订立后，被告ＸＸ又挂靠中宇建设集团股份有限公司作为承包人与温州雅阁房地产开发有限公司作为发包人，就上述董六村旧村改造B、C、D地块工程项目签订了施工合同。2013年10月20日，被告华江以被告恒驰公司代表人的名义与原告订立了一份结算单，该结算单记载：为了履行合同（即上述原、被告于2013年4月17日订立桩基工程分包合同），共工公司投入了大量人力、材料、机械，后因恒驰公司自身原因，双方终止合同的进一步履行，为妥善处理共工公司的债权，经双方代表结算和协商确定共工公司投入材料49万元，机械、人工及其他71万元，合计120万元，由恒驰公司全额承担120万元，并于2013年12月30日前全部付清，逾期支付自愿承担日万分之七的违约金。2014年间，被告华江（甲方）与案外人温州雅阁房地产开发有限公司（乙方）曾达成一份赔偿工程项目施工损失协议书，约定：甲方挂靠中宇建设集团股份有限公司与瑞安市莘塍街道董六村经济合作社及乙方于2013年8月30日签订建设工程施工合同，由甲方对董六村旧村改造B、C、D地块工程项目实际施工，甲方已完成该工程项目的部分桩基工程，甲乙双方经协商一致，同意终止建设工程施工合同，乙方赔偿甲方工程施工各项费用（不包括由甲方实际完成施工的工程款）及损失合计650万元，并由吴金荣、陈善林、洪小志为乙方的上述债务提供连带保证责任。因上述赔偿款未履行，本案被告华江提起了诉讼，经法院主持调解，达成了调解协议，杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第2302号民事调解书确定：温州雅阁房地产开发有限公司支付华江工程施工赔偿款6500000元、利息400000元、律师代理费120000元，合计7020000元，吴金荣、陈善林、洪小志负连带责任。另2014年间，案外人杨文虎曾起诉本案原告共工公司及案外人董吾芳、娄云坑，要求给付董六村旧村改造工程桩基补偿款，该案经调解，杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第4367号民事调解书确定：共工公司、董吾芳、娄云坑支付杨文虎13万元。

本院认为：被告华江作为涉案工程的实际总包方挂靠被告恒驰公司以被告恒驰公司的名义与原告签订桩基工程分包合同，违反法律强制性规定，该合同应属无效合同，造成合同无效的过错在于二被告，对于原告因该合同无效所受的损失，应由作为实际总包方（即本案分包合同的实际发包方）的被告华江承担赔偿责任，被告恒驰公司作为被挂靠方承担连带赔偿责任。被告华江以被告恒驰公司名义与原告于2013年10月20日订立的结算单，系上述工程分包合同终止履行后的结算和清理条款，上述合同无效，不影响该结算单的效力，该结算单仍属有效，被告华江应按该结算单约定支付赔偿款并承担逾期付款违约金（利息），被告恒驰公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。二被告之间订立的项目岗位目标管理责任书的约定对原告无约束力，被告恒驰公司无权以二被告之间关于结算方面的约定来否定其对原告应承担的责任。关于原告的损失金额，即使原告尚未进行桩基工程施工，但并不意味原告就没有损失，原告为履行施工义务所做准备工作的投入也是原告方的实际损失，在涉案分包合同终止履行后，被告华江以被告恒驰公司的名义与原告签订了结算单，确认对原告的损失按120万元予以赔偿，原告并提供了证据证明其部分损失，另杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第2302号一案中确定被告华江因涉案工程造成的损失是以650万元（不包括已完成施工部分工程款）计算，远超本案的损失金额，因此本案中原告要求以120万元计算其损失并无不当，被告恒驰公司以其对结算单不知情、原告未履行合同为由而拒绝承担赔偿责任，理由不能成立，本院不予采纳。被告华江后挂靠案外人作为名义上的总包方与建设方订立合同，是总包方与涉案旧村改造项目工程建设方之间总包合同的相关主体发生变更，并不必然导致此前原、被告之间分包合同的相关权利义务发生转移，且债务人转移合同义务应经债权人同意，因此被告恒驰公司作为该分包合同的被挂靠方仍然应对该分包合同导致的原告损失承担连带赔偿责任，被告恒驰公司以总包人发生变更为由而拒绝承担赔偿责任的理由也不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告华江给付原告浙江共工地基基础工程有限公司赔偿款1200000元及逾期付款利息（按每日万分之七计息，自2013年12月31日计算至本判决确定履行之日止），于本判决生效后十日内履行。

二、被告浙江恒驰建设有限公司对上项款项承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费19561元，财产保全申请费5000元，合计24561元，由被告华江、浙江恒驰建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费19561元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期按自动撤回上诉处理］。

审　判　长　　吴　健

人民陪审员　　潘春琴

人民陪审员　　贾晓琴

二〇一五年十一月十八日

代书　记员　　宋一静