浙江共工地基基础工程有限公司与上海金瑞建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）杭萧民初字第4332号

原告浙江共工地基基础工程有限公司。

法定代表人李先林，该公司董事长。

委托代理人许舟华，浙江宝铉律师事务所律师。

被告上海金瑞建设集团有限公司。

法定代表人李百生，该公司董事长。

委托代理人赵宁璐、郑若阳，浙江汉鼎律师事务所律师。

原告浙江共工地基基础工程有限公司（以下简称共工公司）诉被告上海金瑞建设集团有限公司（以下简称金瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月20日以（2014）杭萧立预字第79号预立案受理，同年11月15日本院组织进行了证据交换。因原告共工公司申请对案涉工程造价进行鉴定，本院遂委托中国建设银行浙江省分行造价咨询中心进行鉴定。同年7月29日本院正式立案受理后，依法由审判员崔白洁适用简易程序公开开庭进行了审理。双方当事人同意本案3个月简易程序审理期限届满后继续适用简易程序，故本案延长审限3个月。原告共工公司的委托代理人许舟华，被告金瑞公司的委托代理人赵宁璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告共工公司诉称：共工公司与上海金瑞建设集团有限公司浙江分公司（以下简称金瑞公司浙江分公司）于2012年3月21日签订《桩基施工承包合同》。合同约定金瑞公司浙江分公司将萧山区蜀山街道沈家里社区商贸用房桩基基础工程及围护工程发包给共工公司。合同生效后，共工公司按照合同内容约定进行施工。施工过程中，由于金瑞公司浙江分公司不能提供施工所需的许可证，以及未做好现场电力设施的迁移工作，造成共工公司施工中多次停工、设备停机，统计停工停机时间65天。根据合同第六条第三款之规定，金瑞公司浙江分公司应当向共工公司承担每台2000元的损失，合计停工停机损失为230000元。本工程共工公司已完成全部的工程，并已交付。按照合同第五条第一款第三项合同之规定，金瑞公司浙江分公司应于桩基工程完成后四个月内工程款全部结清。但金瑞公司浙江分公司违约，至今未支付应付工程款。本工程完工后，经核算，工程总造价为3108785.86元，金瑞公司浙江分公司施工中提供原告工程所需钢材计价为973000元，扣除钢材款后，金瑞公司浙江分公司尚欠共工公司工程款应为2135785.86元。同时金瑞公司浙江分公司还应承担逾期支付工程款给共工公司造成的损失14095.39元。经查，金瑞公司浙江分公司已于2013年9月4日被工商管理部门予以注销，金瑞公司对其分支机构产生的民事责任，应当承担清偿责任。为此原告共工公司起诉来院，请求判令：一、金瑞公司支付共工公司工程款2135785.86元；二、金瑞公司支付共工公司停工所造成的损失230000元。三、金瑞公司承担延误支付工程款所造成的损失149095.39元（按银行贷款年利率5.6%，自2013年1月26日至暂计算至2014年4月26日）。四、金瑞公司按银行贷款利率5.6%承担自2014年4月27日起至法院判决确定的支付之日止的延误支付工程款造成的损失。庭审中，共工公司变更诉讼请求，请求判令：一、金瑞公司支付共工公司拖欠工程款1227805.64元（工程鉴定总造价2389411元，减去已使用钢材973000元＋188605.36元，尚应支付1227805.64元）；二、金瑞公司支付共工公司停工所造成的损失230000元。三、金瑞公司承担延误支付工程款1227805.64元所造成的损失85710.93元（按银行贷款年利率5.6%，自2013年1月26日暂计算至2014年4月26日）。四、金瑞公司按银行贷款利率5.6%承担自2014年4月27日起至法院判决确定的支付之日止的延误支付工程款造成的损失。五、金瑞公司承担鉴定费30000元。

被告金瑞公司辩称：一、金瑞公司不是适格主体。2012年3月，金瑞公司浙江分公司与共工公司签订《桩基施工承包合同》，金瑞公司浙江分公司将案涉工程分包给共工公司施工。按照合同约定，共工公司在施工中的一些问题应当制作工程联系单给金瑞公司浙江分公司，并在最后结算时与金瑞公司浙江分公司结算。而在2012年7月，共工公司又与杭州中工建设有限公司（以下简称中工建设公司）签订一份《桩基施工补充协议》，在该补充协议中，不仅剔除了金瑞公司总包单位的位置，更增加了一家担保单位，且在后面的工程联系中的主送单位都是中工建设公司，而中工建设公司也因该份补充协议支付共工公司工程款300000元。至此，共工公司与中工建设公司已实际履行了补充协议，而共工公司与金瑞公司浙江分公司之间的《桩基施工承包合同》实际并未履行，金瑞公司不应支付工程款。二、金瑞公司对工程款金额不予认可。即使工程款由金瑞公司支付，共工公司主张的金额也远远超过其工程实际造价。金瑞公司浙江分公司为共工公司支付的钢材款1200000元以及中工建设公司支付给原告的300000元工程款应当在工程造价中扣除。三、对于停工损失及违约金不予认可。假设共工公司与金瑞公司浙江分公司之间的合同依然有效，从共工公司提交的工程联系单上来看，联系单主送单位为中工建设公司并非金瑞公司，而联系单中所述停工时间均为2012年7月，系共工公司与中工建设公司签订《桩基施工补充协议》之后，可见该联系单涉及事项与金瑞公司无关。联系单上无论是中工建设公司还是金瑞公司都没有予以认可，共工公司向金瑞公司所主张的所谓的停工损失没有事实和法律依据。至于违约金，因为金瑞公司浙江分公司与共工公司之间的合同实际并未履行，违约责任并不存在。

原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：

1.《桩基施工承包合同》一份，欲证明共工公司与金瑞公司浙江分公司之间存在桩基施工合同关系及双方对权利义务进行约定的事实；

2.建筑工程审核书一份，欲证明案涉工程完工后共工公司对工程进行核算，工程款核算金额为3338785.86元的事实；

3.施工联系单两份，欲证明因金瑞公司浙江分公司未提供施工条件等致使共工公司多次停工，给共工公司造成停工损失的事实；

4.金瑞公司浙江分公司登记基本情况一份，欲证明金瑞公司浙江分公司已于2013年9月4日被注销的事实；

5.（2013）杭萧民初字第2732号民事判决书一份，欲证明金瑞公司浙江分公司将案涉桩基工程承包给共工公司，共工公司履行的是双方之间签订的《桩基施工承包合同》，案涉桩基工程造价已经得到法院确认，金瑞公司已获取案涉工程的全部工程款及赔偿款的事实；

6.杭州某物资有限公司出具的送货单八份（复印件），欲证明共工公司受金瑞公司浙江分公司的委托向杭州某物资有限公司提取了973000元钢材的事实；

7．施工记录一组，欲证明案涉工程在实际施工中已经完成的打桩工程量和其他施工内容的事实；

8．建筑工程审核书一份（复印件），欲证明金瑞公司编制的审核书中载明案涉基坑围护桩工程造价为2995057元的事实；

9．中国建设银行浙江省分行造价咨询中心意见书及鉴定费发票一份，欲证明经本院委托鉴定，案涉桩基围护工程造价为2389411元，共工公司为此支出鉴定费30000元的事实。

经质证，被告认为：对证据1形式上的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，该份合同并未实际履行。2012年7月，共工公司又与中工建设公司签订《桩基施工补充协议》，共工公司实际履行的是补充协议。对证据2有异议，系共工公司单方制作，审核书的计价方法与合同的约定不一致，税金的上浮率为17%这在合同中是没有约定，合同只是说对工程量按图按实结算。对证据3有异议，没有金瑞公司浙江分公司的盖章或者工作人员的签字确认。对证据4无异议。对证据5无异议，该判决书最终判决的工程款为2995057元及按日万分之六计算的违约金，并不包括所说的停工补偿金。该份民事判决书虽然已生效，但金瑞公司至今未取得工程款。由于共工公司与中工建设公司签订了补充协议在先，是导致中工建设公司不履行生效判决的直接原因，本案应当由共工公司直接向中工建设公司主张。对证据6的真实性无异议，金瑞公司对杭州某物资有限公司向工地提供钢材的事实予以认可，共工公司提交的送货单总金额为971301.34元，但共工公司在诉状中表述的金额为973000元。根据（2012）杭萧商初字第4611号案件的起诉情况，杭州某物资有限公司向金瑞公司主张的钢材款本金为996356.2元，该案金瑞公司与杭州某物资有限公司是协商处理掉的，出了一个调解书，根据调解书被告实际上支付的金额为1200000元，其中包括加价款，那么根据之前金瑞公司浙江分公司与共工公司签订的合同，钢材的材料款应当从付给共工公司的工程款中予以扣除。对证据7有异议，该施工记录上由业主方盖章确认，并未经金瑞公司盖章或签字确认，可以证明共工公司履行的是补充协议。证据8的质证意见与证据5的质证意见一致。对证据9无异议，从共工公司主张的钢材价格及鉴定价的差额来看，可以证明共工公司代金瑞公司购买的钢材没有全部用于涉案工程，共工公司有挪作他用的嫌疑。

本院审查后认为：证据1、6、8、9是客观、真实的，与本案事实具有关联，本院对其证明效力予以确认。证据2系共工公司单方制作，金瑞公司不予认可，本院不予确认。证据3、7是客观、真实的，施工联系单及施工记录虽然金瑞公司未予确认，但均由监理单位杭州某工程监理有限公司盖章并由其经办人签字确认，故本院对其证明效力予以确认。证据4是客观、真实的，金瑞公司无异议，本院予以确认。证据5是客观、真实的，与本案事实具有关联，能够证明金瑞公司浙江分公司将案涉桩基工程分包给共工公司的事实。

被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：

1．《桩基施工补充协议》一份，欲证明共工公司在合同履行过程中与中工建设公司签订了关于桩基施工的补充协议，金瑞公司浙江分公司与共工公司之间的合同已经解除，未实际履行的事实；

2.（2012）杭萧商初字第4611号民事调解书及民事起诉状复印件各一份，欲证明案涉工程应当由共工公司承担的钢材款金额为996356.20元，在金瑞公司与杭州和发物资有限公司达成的民事调解书中，实际支出的费用包括本金和加价款共计为1200000元，该1200000元应当从共工公司应得的工程款中予以扣除的事实。

经质证，原告认为：对证据1的真实性无异议，对于关联性及证明目的有异议，补充协议确实签订了，但实际未履行，共工公司履行的是与金瑞公司浙江公司签订的合同，这在（2013）杭萧民初字第2732号民事判决书均有所体现。对证据2中民事起诉状的真实性无异议，对关联性有异议，共工公司无法确认钢材款的金额为996356.20元，共工公司认为的钢材款为973000元，中间的差价应当在调解书和共工公司提供的送货单中予以对比核定。对调解书的真实性无异议，金瑞公司已经认可调解书确认的钢材就是本案的钢材，金瑞公司最终支付杭州某物资有限公司1200000元，其中包含了加价款及违约金，但该加价款、违约金未经共工公司同意，不应在工程款中扣除。

本院审查后认为：对证据1、2的真实性本院予以确认。

本院依职权调取了（2012）杭萧商初字第4611号案件开庭笔录一份。经质证，共工公司对该笔录无异议，认为金瑞公司在该案中认可钢材货款总额只有970000元，杭州某物资有限公司主张996356.20元价款是包含了货款本金和一个月的加价款，调解书上所确定的金瑞公司支付给杭州和发物资有限公司1200000元是本金和违约金，并没有加价款。经质证，金瑞公司对笔录无异议，金瑞公司认为应该将1200000元在工程款中扣除。本院审查后对上述笔录予以确认。

根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2010年9月，杭州萧山蜀山街道沈家里社区经济联合社（以下简称沈家里社区经济联合社）对所属村级留用地以合作开发的名义，通过公开招标方式对外招商引资，并与中工建设公司签订土地使用权租赁合同，由中工建设公司对该留用地进行开发。2012年1月，金瑞公司与中工建设公司签订《建设工程施工合同》一份，约定中工建设公司将“蜀山街道沈家里社区商贸楼”工程发包给金瑞公司，合同暂定价为4300万元，根据实际工程量按实结算，开工日期暂定为2012年3月1日，承包范围为总施工图范围内所有土建、安装、消防等及附属工程。

2012年3月21日，金瑞公司浙江分公司与共工公司签订《桩基施工承包合同》一份。合同约定，共工公司承建蜀山街道沈家里社区商贸用房桩基工程及围护工程，承包方式为包工包料。工程暂定价为700万元，决算时按图按实结算，桩基工程完成后四个月内工程款全部结清，结算方式按浙江省建筑工程预算定额（2003版）直接费结算（不开票，其中提供70%材料发票，30%为人工工资单）。工程的钢筋材料款在施工期间由总包方垫付，最后结算在施工方中扣除。施工方按施工规范施工结束后，通知发包方验收，确定验收日期。验收时双方代表必须到场，按设计、监督部门与验收规范进行验收，验收报告经双方代表等签字后生效。施工期间的施工记录由发包方代表签证有效。施工期间由于总包方原因，造成停机五天以上，其停机台班费按每天2000元支付。合同签订后，共工公司按约进场施工。在围护桩施工过程中，因中工建设公司资金问题、横穿施工场地高压线迁移等事项，导致共工公司2台水泥搅拌机停工50天，停工损失为50天×2000元／天×2台=200000元；水泥搅拌桩无法施工，停工15天，停工损失为15天×2000元／天=30000元。

2012年7月30日，共工公司与中工建设公司、杭州某机械有限公司就沈家里社区商贸用房桩基工程及围护签订《桩基施工补充协议》。补充协议约定，工程施工前中工建设公司先支付30万元给共工公司，围护桩完成后一周内付70万元，余款围护桩4个月内全部付清。工程桩付款按进度款支付，工程量完成50%时中工建设公司应支付40%的工程款给共工公司，全部完成付至总工程量的80%，余款桩基工程完成后4个月内全部付清。工程量按实结算。杭州华红机械有限公司作为担保方在该合同上盖章。

共工公司施工的桩基基础工程完工后，案涉工程因故停工。后经金瑞公司及工程参与各方共同协商于2013年1月26日达成《和解协议书》，约定解除金瑞公司与中工建设公司签订《建设工程施工合同》，同时就金瑞公司已完成的桩基工程款的结算支付事项达成一致意见，且由杭州中湖实业投资公司（以下简称中湖公司）、杭州萧山新塘街道涝湖村经济联合社（以下简称涝湖村经济联合社）对上述工程款及损失赔偿款的支付承担连带保证责任。《和解协议书》第六条载明：沈家里社区商贸楼工程项目的地基打桩工程款，金瑞公司已经提交了工程造价为3908569元的《决算书》，中工建设公司、杭州中工房地产开发有限公司（以下简称中工房地产公司）承诺在2013年1月31日前予以决算，具体工程款以双方认可的决算为准，具体付款由金瑞公司与中工建设公司、中工房地产公司协商解决，协商不成按照双方签订的合同处理。《建设工程施工合同》解除后，金瑞公司于2013年2月5日向中工建设公司提交了《建筑工程审核书》，载明工程造价为2995057元。

2012年11月杭州和发实业有限公司以买卖合同纠纷为由起诉金瑞公司浙江分公司、金瑞公司，请求判令：一、金瑞公司浙江分公司支付杭州和发实业有限公司钢材款996356.20元；二、金瑞公司浙江分公司支付违约金315157.79元；三、金瑞公司对第一、二项诉讼请求承担连带责任。2013年6月8日经本院主持调解，双方达成如下协议：“一、金瑞公司浙江分公司支付杭州和发实业有限公司价款、违约金共计120万元，此款于2013年8月8日前支付60万元，2013年10月8日前支付60万元。如金瑞公司浙江分公司按约履行，则杭州和发实业有限公司自愿放弃其余诉讼请求；二、如金瑞公司浙江分公司有任何一期未按约履行，则应加付损失10万元，杭州和发实业有限公司有权自金瑞公司浙江分公司逾期之日起，应全额130万元中的未履行部分申请执行；三、金瑞公司对上述第一、二项金瑞公司浙江分公司的义务承担连带责任”。

2013年5月6日，金瑞公司以建设工程施工合同纠纷为由起诉中湖公司、中工房地产公司、中工建设公司、涝湖村经济联合社、沈家里社区经济联合社，请求判令：一、中工房地产公司、中工建设公司、沈家里社区经济联合社支付金瑞建设公司地基基础工程的工程款及赔偿损失共计2995057元，逾期付款违约金138372元（自2013年2月21日起按每日万分之六暂算至2013年5月8日共计77天），2013年5月9日至款项实际付清之日止的违约金按每日万分之六计付；二、中湖公司、涝湖村经济联合社对上述债务承担连带清偿责任。同年12月29日，本院作出（2013）杭萧民初字第2732号民事判决书，判决：一、中工房地产公司、中工建设公司于本判决生效之日起60日内支付金瑞公司工程款2995057元，并支付违约金（按日0.6‰自2013年6月5日算至实际给付日）；二、涝湖村经济联合社、中湖公司对上述给付承担连带清偿责任；三、驳回金瑞公司的其余诉讼请求”。

经本院委托，中国建设银行浙江省分行造价咨询中心对沈家里社区商贸用房桩基围护工程造价进行鉴定。2015年5月13日，该造价咨询中心出具鉴定意见：工程造价为2389411元，上述鉴定造价中未扣除已使用的钢筋材料款528951元。原告为此支付鉴定费30000元。原告自认已使用钢筋材料款共计1161605.36元。

另查明：金瑞公司浙江分公司已于2013年9月4日注销。

本院认为：本案的争议焦点为：一、共工公司实际履行的是与金瑞公司浙江分公司签订的《桩基施工承包合同》，还是与中工建设公司、杭州华红机械有限公司签订的《桩基施工补充协议》。共工公司认为，其实际履行的是《桩基施工承包合同》，而与中工建设公司、杭州华红机械有限公司签订的《桩基施工补充协议》并未实际履行。金瑞公司则认为，共工公司实际履行是的《桩基施工补充协议》。本院认为，在（2013）杭萧民初字第2732号案件中，金瑞公司向中工建设公司等主张要求支付的工程款的诉讼请求中，包含了桩基工程款，该案中金瑞公司自认承包范围包含案涉桩基工程，故本院确定本案实际履行的是《桩基施工承包合同》。二、桩基围护工程造价。经本院委托鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见为工程造价为2389411元，鉴定造价中未扣除已使用的钢筋材料款528951元，现原告自认已使用钢材1161605.36元，故金瑞公司尚应支付2389411元-1161605.36元=1227805.64元。被告则认为尚应支付的工程款为2389411元-钢材款1200000元-中工建设公司已支付的300000元=889411元。本院认为，金瑞公司浙江分公司、金瑞公司与杭州和发实业有限公司在本院的主持下，达成调解协议，支付钢材价款、违约金共计1200000元，该1200000元包含货款、加价款及违约金，但调解协议中关于货款、加价款、违约金约定不明，在货款事实无法查明的情况下，本院认为依据鉴定结论，可以认定钢筋材料款为528951元，现共工公司自认已使用的钢材为1161605.36元，该自认不损害金瑞公司的利益，故本院采纳共工公司自认已使用的钢材为1161605.36元的事实，认定案涉桩基工程已使用的钢材为1161605.36元。关于中工建设公司是否已支付共工公司300000元工程款，因金瑞公司未提供有效证据支持，本院不予采纳。金瑞公司浙江公司不具有法人资格，且现已注销，其民事责任应由金瑞公司承担，故金瑞公司尚应支付共工公司工程款1227805.64元。关于共工公司要求金瑞公司支付鉴定费30000元，本院酌情确定金瑞公司承担鉴定费23000元。三、关于停工损失230000元。共工公司认为因金瑞公司的原因造成其停工损失共计230000元，金瑞公司则认为停工损失并非金瑞公司造成，且相关的联系单未经金瑞公司盖章确认，故金瑞公司不承担停工损失的赔偿责任。本院认为，《桩基施工承包合同》约定，施工期间由于总包方原因，造成停机五天以上，其停机台班费按每天2000元支付。在实际施工过程中，由于中工建设公司资金问题、高压线迁移等事项导致共工公司停工，虽施工联系单未经金瑞公司确认，但监理公司在施工联系单中确认2台水泥搅拌机停工50天，水泥搅拌桩停工15天，本院认为监理单位签证有效，故对共工公司主张的停工损失230000元本院予以支持。四、逾期付款利息损失。共工公司要求金瑞公司支付未付工程款自2013年1月26日至实际付款之日止按银行贷款年利率5.6%计算的逾期付款利息损失，本院认为根据《桩基施工承包合同》约定“桩基工程完成后四个月内工程款全部结清”，现双方均未提供工程完工的相关证据，而2013年1月26日金瑞公司与中工建设公司等达成《和解协议书》，约定解除双方之间签订的《建设工程施工合同》，故本院以《建设工程施工合同》解除的时间即2013年1月26日确定为桩基工程完工的时间。原告主张的逾期利息损失应自2013年5月26日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、上海金瑞建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付浙江共工地基基础工程有限公司工程款1227805.64元、停工损失230000元、鉴定费23000元，合计1480805.64元；

二、上海金瑞建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付浙江共工地基基础工程有限公司工程款1227805.64元自2013年5月26日起至本判决确定的履行日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息损失；

三、驳回浙江共工地基基础工程有限公司的其余诉讼请求。

如上海金瑞建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18962元，减半收取9481元，财产保全申请费5000元，合计14481元，由上海金瑞建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）

审判员　　崔白洁

二〇一六年一月二十日

书记员　　陈　燕